从奔驰案管窥《反垄断法》运行之谜（2015/11/23更新）
后续补充参见文末#更新#
--
提纲
一. 谜一样的处罚尺度？
二. 谜一样的选择性执法？
1. 选择性处罚区域违法之谜
2.选择性罚没违法所得之谜
3. 选择性处罚经销商之谜
4. 选择性放过“行政垄断”之谜
5.反垄断执法的选择性披露之谜
三. 还有什么谜一样的问题值得追问？
四. 迷一样的希望
正文
2014年汽车业反垄断执法风暴的“第3只靴子”落地：2015年4月23日，媒体报道奔驰因在华限制转售价格和组织经销商操纵价格违反《反垄断法》被罚3.5亿。此前，2014年9月湖北物价局、上海发改委已先后对一汽-大众奥迪、克莱斯勒各自在湖北和上海违反《反垄断法》的行为进行了处罚。根据2014年媒体相关报道来推断，同期仍被调查，并在2014年夏纷纷向国家发改委反垄断执法机构承诺降低整车和或配件价格，但或尚未结案的还有宝马、本田、丰田、路虎4家外国品牌车企（相关统计参见笔者《我国反垄断执法调查过多少外企？》，载同济知识产权与竞争法研究中心网站）。也就是说，如果不出意外，汽车业反垄断执法风暴还有“4只靴子”没落地。
不过，这并不妨碍人们以奔驰案为引子，审视我国《反垄断法》运行中，例如大众普遍关心的2个问题：罚款高低，以及是否存在选择性执法。
一. 谜一样的处罚尺度？
迎合“标题党”的媒体不仅偏好在标题中添加各种“最……”或“第一”，还喜欢醒目的数字来吸引读者。江苏物价局对奔驰案的处罚同时满足了媒体的这两方面偏好。因为之前奥迪只在湖北被罚2.4858亿元，克莱斯勒在上海只被罚0.31682亿元。这让江苏物价局对奔驰的处罚拔得头筹，被媒体赞为“汽车业最大反垄断罚单”。
刘磊涛《京华时报》2014年8月6日曾报道：“记者昨天（2014年8月5日）从‘权威人士’处确认，发改委确实正在对奔驰进行调查，原因是奔驰为配合反垄断调查而进行的降价措施‘没达到发改委期望的幅度’”。同年8月9日，刘晓林和张向东在《被低估的反垄断风暴》：“国家发改委相关司局官员称，‘我们对一些企业的主动降价行为表示欢迎，也认账。但是如果有的企业死打都不认账、不整改，这样的企业，在调查结束后，处罚肯定只会更加严厉一些，会从重处罚。’”那么，对于比奥迪、克莱斯勒“认账”晚了半年的奔驰，江苏物价局的处罚到底是高了，还是低了？
根据江苏物价局2015年4月23日的公告《江苏省物价局对奔驰公司价格垄断案作出行政处罚》，对奔驰的处罚是按其在江苏上年度相关销售额7%来算的，没有把奔驰对两类车型的限制转售价格行为、组织经销商达成价格协议行为分开来处罚，并按各自所涉相关产品的上年度销售额计算罚金，尽管这两类行为涉及违反《反垄断法》的不同规定。而根据相关官方公告，湖北物价局对奥迪的同类违法行为是按上年度相关销售额6%处罚，上海发改委对克莱斯勒的同类违法行为是按上年度相关销售额3%处罚。对本省汽车经销商，江苏物价局是依据《反垄断法》第四十六条的罚款下限按上年度相关销售额1%处罚的，无论违法者行为是从2010年开始的，还是2014年才违法的。而湖北奥迪经销商均为2014年才实施违法行为，也被按上年度相关销售额1%到2%处罚。上海发改委对本地克莱斯勒3家经销商2012年到2014年的违法行为是按上年度销售额4%处罚的。
相比之下，江苏物价局对外国车企似乎出手偏重，对本地汽车经销商惩罚偏轻，且没有依据《反垄断法》第四十五条第一款的要求，根据违法行为持续时间长短来做出不同程度的处罚。对本省汽车经销商的从轻发落或许与之前江苏物价局对扬州保险企业限制竞争行为的处罚思路一致（“‘考虑到他们在处罚前已主动整改，只罚了他们上年度销售额的1%，算从轻了，’（江苏省物价局反垄断分局副局长）鞠汉芳说，如果按照一般情况罚5%、最高罚10%来实施，这些企业就真的是‘偷鸡不成蚀把米’了。”参见吉强：《省物价局：奔驰汽车反垄断调查仍在进行》，新华报业网，2015年1月14日）。这样的“体贴违法者”的处罚思路是否会因为违法成本太低而难以实现惩戒效果，并因为恣意裁量空间太大而容易诱发“说情”现象，令人担忧。对比江苏的做法，上海发改委对克莱斯勒的罚款占上年度销售额比例相比经销商更低，则同样显得不合理。
但相比2013年贵州物价局、四川发改委处罚两省纳税大户和沪市、深市明星股——茅台、五粮液自2008年8月1日《反垄断法》生效以来长达4年半的同类违法行为时，只按上年度相关销售额1%处罚而没有处罚经销商的做法，对3大外国汽车品牌和其经销商的反垄断处罚都显得偏重，又或者之前茅台、五粮液处罚得太轻了？
为什么，同样是在国家发改委价格监督检查与反垄断局督办下，5省反垄断执法机关对同类违法行为的处罚尺度如此不一致？处罚轻重尺度的拿捏究竟要考察哪些法律依据和事实依据，则还有待相关执法机构进一步澄清和统一规范，尤其是《反垄断法》即将迎来生效7年之际。
而相比罚款设定的比例，更多的问题仍需透过罚金总额来追问。
二. 谜一样的选择性执法？
1. 选择性处罚区域违法之谜
与奥迪、克莱斯勒一样，奔驰仅仅因为在江苏从事违反《反垄断法》的行为而被处罚。那么，这3家车企在全国其他省份是否同样存在违法行为而没能被查处呢？
实际上，根据媒体报道，2014年8月4日，发改委系统反垄断执法人员突击检查了奔驰上海办公室，并被央视等媒体广为报道。2014年8月8日经济观察网报道《被低估的反垄断风暴》也曾披露：“……辽宁的大连中升之星奥迪4S店、西安、湖北等地奔驰、奥迪4S店也都遭到了当地反垄断部门的突袭式查访。”
那么，奔驰在上海、湖北和陕西，奥迪在辽宁、陕西的反垄断执法调查结果如何？是否也已被查处，而没曝光？
2015年1月14日，新华报业网在《省物价局：奔驰汽车反垄断调查仍在进行》中转述江苏省物价局副局长的话：“奔驰案何时结束调查并结案，将由国家发改委来决定。为了将案件办成’铁案‘，只要奔驰对调查中涉及的问题提出异议，调查人员就要和奔驰沟通，对奔驰的意见一一认真核实，看其是否于法有据。”那么是什么原因让奔驰在被调查近半年后，突然“放弃抵抗”并在被罚之后欣然表示“完全尊重、诚恳接受处罚”的呢？
2015年3月4日，界面网在《消息称奔驰反垄断调查最终被罚5亿 远低业界预期10亿》引述国外媒体的报道或许有助于外界解开上面两道迷：
”在近期召开的奔驰中国区党委会上，公司透露了反垄断罚款范围将在5亿元以内，这一数字大大低于业界预期的10亿元。
这是一位奔驰公司内部知情人士3月3日向界面新闻记者透露的消息。记者还从奔驰内部证实，奔驰方面主动交代了中国一些区域的确存在垄断行为，这一举动换得了发改委不进一步主动出击查处，被交代地区之外的其他地区，所以处罚额度比预估大大减小。”
这则报道被国内媒体广为转载，国家发改委至今也并没有辟谣。可见相关报道并非空穴来风的杜撰。而且事实上无论奔驰、奥迪、还是克莱斯勒，在2014年夏接受反垄断调查后都纷纷对全国范围的整车或零部件及售后服务宣布降价，而非仅针对这些违法行为被查出来的省份。可见最初反垄断执法调查是针对3家车企全国范围涉嫌违法行为展开的，只不过最终各自落追在1个省份上，以换取当事人选择“主动交代”，而非坚持依据《反垄断法》第十五条的抗辩条款和《行政处罚法》赋予的申辩与听证权利负隅顽抗，尽管直至2015年1月中旬奔驰都还没有“主动交代”。
那么，如果根据刑法，公安检察院不能仅仅因为犯罪嫌疑人坦白了部分违法行为而放弃追究其他违法行为的话，例如盗窃或滥用职权、收受贿赂等，那么法律允许反垄断执法机构在违法者主动交代部分违法行为后，就对当事人在其他地区从事的同类违法行为不予追究吗？《反垄断法》中并没有这样的规定。同样，《行政处罚法》及2014年7月1日生效的国家发改委《规范价格行政处罚权的若干规定》也没有做出类似的规定。
相反，我国《行政处罚法》第六十二条明确规定：“……执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
如果界面网的报道有误，只是发改委反垄断执法机构至今还没来及辟谣，那么对奔驰、奥迪、克莱斯勒的反垄断调查和处罚应该仅仅才是个开始，罚款或将十倍于已经披露的个别省份的处罚金额。但事实上，2014年9月至今再也没有媒体报道过奥迪和克莱斯勒在其他省份继续接受反垄断执法调查的消息。
2014年9月国家发改委先后披露其2013年底对我国保险企业在浙江从事的违反《反垄断法》行为，对中建集团北方水泥、冀东水泥和亚泰水泥在吉林从事的限制价格竞争行为的处罚结论。当时也有媒体也曾报道反垄断执法者将继续查处其他省份的同类违法行为，例如央视财经（记者 平凡 张含晓）在《发改委:三家水泥企业因实施价格垄断被罚1.14亿》中提及：“国家发改委反垄断局一处处长 徐新宇：这只是第一阶段，接下来还要对湖北、湖南、江西，这些区域内的存在的价格垄断行为，证据我们都固定完了，陆续开出罚单，对一些行业协会的逐年起到这种主导作用的，也要严惩不贷的，进行最严厉的处罚。”但究竟是什么原因导致相关案件在其他省份的查处结果至今没能公布呢？
类似的情况还出现在券商佣金操纵案。
国家发改委价格监督检查与反垄断局《2013年7月～12月价格监督检查与反垄断工作大事记》中（载《中国价格监管与反垄断》2014年第3期）披露：“（2013年）12月23日，价监局与中国证监会法律部、机构部有关负责人就证券业经纪业务涉嫌垄断案进行沟通，许昆林局长、李青副局长参加。”2014年3月4日，财新网金融记者范军利发布【特稿】《协会干预券商定价有违<反垄断法>》对相关违法争议进行了报道。2014年4月25日证监会披露其下发了《关于进一步规范证券经纪业务活动有关事项的通知》（证监发[2014]30号）要求证券公司严格依据《反垄断法》自纠自查，并把相关情况汇报给证监会。
然而2014年9月至今，除央广网发表简讯《陕西证券业涉嫌违反<反垄断法> 传监管机构参与其中》以外，后续对全国证券行业交易佣金操纵案调查的报道便嘎然而止了。为什么呢？
难道和界面网披露的奔驰案一样，只要违法者主动交代一省的违法行为，在全国其他30个省市自治区的违法行为就可以不被进一步追究了？甚至完全把责任推给行业协会，而真正通过操纵证券交易佣金而获得暴利的券商却无需被罚吗？为何之前在查处茅台五粮液案、进口奶粉案和进口眼镜镜片案时没有如此呢？
2.选择性罚没违法所得之谜
除了罚款的设置上可能存在“选择性”，在是否依据《反垄断法》第四十六条第一款没收违法所得上，反垄断执法机构也同样具有很大的自由裁量权。例如《2012年3月～9月价格监督检查与反垄断局工作大事记》（《中国价格监督检查》2013年第03期）披露：“（2012年）3月26日，国家发展改革委向八家保险粉生产企业发出《行政处罚决定书》，责令停止达成并实施保险粉价格垄断协议行为，没收违法所得并处罚款共计886.32万元。”但具体违法所得是如何计算的，外界不得而知，只知道“湖北宜化保险粉价格从2011年年初的每吨3000元一路高涨，最后接近万元大关……保险粉在2011年下半年进入高利润区，三季度测算均价为7783元/吨，高于二季度570元/吨，比2010年同期高1780元/吨，每吨毛利率约为1586元。而湖北宜化2011年半年报中关于保险粉业务的介绍也同时印证，在高利润的诱惑之下，报告期内生产的4万吨保险粉实现了1.84亿元的营业收入，毛利率高达20.13%。”（尹一杰：《湖北宜化涉嫌价格垄断被罚千万元 祸起保险粉》，载《21世纪经济报道》2012年2月25日”）。
但至少在保险粉案，发改委反垄断执法机构公开地没收了垄断协议实施者的违法所得，并披露了罚没总额。而在茅台五粮液案、上海黄铂金价格操纵案、进口奶粉案、进口眼镜镜片案、湖北奥迪案、上海克莱斯勒案、浙江车险案、吉林水泥案和最新披露的江苏奔驰案中，都没有没收违法所得。
如果说厂家限制最低转售价格案件的违法所得案件不容易计算违法所得，所以没有处罚，那么对于和保险粉案一样的横向限制价格竞争行为而言，违法所得计算并不是完全不可能的，工商系统反垄断执法机构也曾对垄断协议行为没收过违法所得，例如2010年江苏省工商查处的连云港建筑材料和建筑机械行业协会混凝土委员会案。而且早在2013年初，国家发改委反垄断执法机构甚至已经依据《价格法》在三星等液晶面板企业横向价格操纵案中计算了违法所得，并勒令违法者返回不当得利给相关液晶面板采购企业。
那么为何在上海黄铂金价格操纵案、湖北奥迪案、上海克莱斯勒案、浙江车险案、吉林水泥案和最新披露的江苏奔驰案都涉及横向限制价格竞争时，都没能没收违法所得或者勒令违法者返回不当得利呢？难道同样是因为像江苏省物价局反垄断分局副局长鞠汉芳说的那样，担心一旦没收违法所得，“这些企业就真的是‘偷鸡不成蚀把米’了”？尤其是在普通消费者很难直接向违法企业主张不当得利返回或损坏赔偿，至今也没有法院判决支持此类民事请求的背景下。
如果证券业操纵交易佣金行为长期以来确实违反《反垄断法》和《价格法》，那么由此可能导致的违法所得罚没或不当得利返回可能确实是个令大多数券商“伤筋动骨”的天文数字。甚至仅仅上一年度相关销售额1%至10%的罚款，对于2014年累计营收上千亿，利润数百亿的券商而言，也不是小数。难道这就是该案烂尾的关键原因吗？
3. 选择性处罚经销商之谜
同样是在限制转售价格案件中，往往还存在厂商组织经销商实施横向限制价格竞争的行为。湖北奥迪案、上海克莱斯勒案和江苏奔驰案中，经销商在厂商组织下实施的这类违法行为就被发改委反垄断执法机构查处了。但是，在茅台五粮液案，进口奶粉案和进口镜片案中，执法者则没有进一步调查经销商。
4. 选择性放过“行政垄断”之谜
选择性执法还能涉及所谓的“行政垄断”，亦即《反垄断法》第五章规制的滥用行政权力限制竞争行为。
例如央广网2014年9月蜻蜓点水地提示的《陕西证券业涉嫌违反<反垄断法> 传监管机构参与其中》。又如，“中欧竞争政策网”披露的2014年10月20日至24日“第九次中欧竞争政策周”会议资料显示国家发展改革委价监局李常青处长的演讲稿PPT《浙江保险行业价格垄断案介绍》第9页写道：“各地保监局在推动保险协会和保险公司行业自律过程中，对固定价格起到了推波助澜的作用。”第28页：“监管机构组织保险公司达成并实施固定保费、保费折扣率和保险手续费的行为，违反了《反垄断法》第三十六条的规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”然而，在国家发改委2014年9月正式披露其2013年底对浙江车险案的处罚结论时，却只字未提对地方保险监管机构违反《反垄断法》的问题，否则相关监管机构的责任人便可能被上级机关依据《反垄断法》第五十一条予以处分（另见笔者《曝光“束缚市场竞争的手”》，载《东方早报》2015年2月17日）。
上述这类情况不限于保险业、证券业。《2010年1月~2月价格监督检查司工作大事记》（《中国价格监督检查》2010年第4期）曾披露国家发改委反垄断执法机构对出版业、民航业价格垄断行为的调查；《2012年3月～9月价格监督检查与反垄断局工作大事记》（《中国价格监督检查》2013年第3期）披露了对石化行业价格垄断行为的调查……但最终这些反垄断执法的处罚结论都没有通过大众媒体公布于众。
5.反垄断执法的选择性披露之谜
以上这些还是可以通过发改委系统的官方杂志《中国价格监督检查》查阅的烂尾案件。还有一些只被记者报道，但没有被写入该杂志的执法情况。例如，2014年8月8日经济观察网报道《被低估的反垄断风暴》中就曾披露：发改委反垄断执法人员曾经对上汽、广汽进行反垄断“普法”教育，使得两者对“经销商商务政策中某些可能涉及垄断的条款作了相应的修订。而这样做的目的，就是为了在一旦被各地反垄断部门突击检查时，对方找不到经销商垄断经营的‘罪证‘。”至于这是否最终被视为选择性执法，还取决于反垄断执法机构到底是否还会对两家国有企业展开调查。
同样，与大众奥迪、奔驰合作的一汽、北汽是否在其他自主品牌、合资品牌汽车的销售中也存在同类违法行为，亦有待发改委反垄断执法机构调查和披露调查结论，尤其是在国家发改委反垄断执法机构突然不在公开刊物上继续披露2014年工作大事记的背景下。
三. 还有什么谜一样的问题值得追问？
除了上述两个大众广为关注的问题，在适用《反垄断》规制垄断协议上，还有许多理论问题和实践问题长期未能厘清，例如：
1. 如果厂商分担了经销商的主要经营风险，例如为后者因库存积压而导致的损失而提供大量补贴（如2014年12月24日《奔驰中国突然主动补贴经销商10亿》），那么两者之间是否构成了真实的代理关系，并可以被视作为单一经营者，进而不再适用《反垄断法》第二章规范两个以上经营者间限制竞争行为的禁止性规定？
2. 《反垄断法》第十五条赋予了实施限制转售价格行为的当事人提出正当性抗辩的权利。那么该条规定在汽车行业该条款应如何适用？奔驰是否曾经依据该条提出申辩，执法者又是依据什么进行反驳的？
3. 执法者是否因为奔驰提出了抗辩，所以才对其作出比奥迪、克莱斯勒都要严厉的处罚？若存在这样情况，是否涉嫌违反《行政处罚法》，侵犯了当事人申辩、主张听证的程序权利？
4. 同样是依据《反垄断法》分析限制转售价格行为，为何上海高院二审锐邦涌和诉美国强生案时，主审法官没有适用《反垄断法》第十五条，而是自行提出四个大构成要件，即：第一，限制最低转售价格协议必须在竞争不充分的相关市场；第二，由具有很强市场地位的企业实施，才可能对相关市场产生排除、限制竞争的影响；第三，制定限制最低转售价格协议的动机是判断限制最低转售价格协议效果的重要因素；第四，必须是实际产生难以克服、难以抵消的限制竞争效果才可以认定构成垄断协议。上海高院该案主审法官通过自行解释《反垄断法》来创设构成要件的做法是否合法合理？这些构成要件与发改委反垄断执法机构的执法思路是否冲突，又该如何解决这样的矛盾？（相关讨论如见笔者《<反垄断法>条款适用的不足》，《东方早报》2013年8月27日）
5. 北京奔驰汽车有限公司因为涉嫌违反《反垄断法》，限制最低转售价格，而被经销商向中国汽车流通协会举报，但至今没被反垄断执法机构公开处罚结论。这是否会和美国强生一样，因超出行政处罚追溯期限而免于被罚？（参见笔者《“风暴式”反垄断执法引发的追问》，载《国际商报》2014年8月15日）
6. 奔驰因在江苏部分地区涉嫌操纵两个车型整车的零售价格，并组织江苏、南京、无锡三地经销商“达成并实施了固定部分配件价格的垄断协议”而被处罚。但在2014年夏，在案情尚未查明之前（2014年8月4日奔驰上海办公室才被突击检查），奔驰就迫于反垄断执法调查压力而调低全国范围的超过10000个配件的价格（2014年8月3日《奔驰回应发改委反垄断调查：9月起部分维修配件降价15%》）。根据2015年1月14日的报道《省物价局：奔驰汽车反垄断调查仍在进行》，至少在2015年1月奔驰案尚未查结定性，那么为什么奔驰会在2014年8月就先出现这样“驴唇不对马嘴”的整改措施？奔驰的降价措施是否迫于反垄断执法者的压力？在外国品牌汽车案、进口奶粉案、进口镜片案中，如果存在发改委反垄断执法系统存在以反垄断执法为由变相干预企业定价自由，那么其是否违法，当事人有如何才能获得法律救济？如果这样的争议行为只存在于发改委系统反垄断执法机构对外国企业的调查中，而并未出现在对中国内资企业的调查中，或者没有对存在同类违法行为的中资企业在国内生产的产品进行同样的查处和价格干预，那么是否会违反WTO 1994年关总协定的第三条四款而被投诉呢？
7. 根据笔者在《“风暴中”的汽车业与“风暴式的”反垄断执法》中的分析，国内车险企业，尤其是保险业的“老三家”，是汽车业反垄断执法后豪车零配件降价的主要收益者。然而，车险业的限制竞争行为却没有在全国范围内得以彻查，例如江苏省仅查处了扬州市车险业违反《反垄断法》的行为，而武汉新车共保等限制竞争行为至今没有查处。那么，这样的差别对待，是否有利益《反垄断法》来服务（保险业）产业政策之嫌？
8. 国家发改委在查处日本汽车配件企业操纵价格行为时，住友以违法行为属于其参股合营企业的责任为由而在2014年8月14日申请减调罚款5232万元人民币，并获得执法者的批准（周锐：《中国反垄断保障涉案企业抗辩权 住友申辩获减罚五千万》，中新网2014年8月20日）。然而在国家发改委2014年8月15日做出、9月18日公布的住友案处罚决定全文却没有对减轻罚款的法律依据和事实证据进行任何说明，甚至没有提减调罚款5232万元人民币这回事。那么，奔驰违反《反垄断法》的行为如果也是通过合资企业实现，是否也可以申请减轻处罚呢？
9. 恰合的是，2015年3月在原国家发改委价格监督检查与反垄断局许坤林局长调任价格司司长后不久，该局副处长薛强离职并在美国众达律师事务所出任高级顾问，而后者的反垄断法合伙人之一、前商务部官员张一哲的主页中则提示住友（Sumitomo）曾是其主要客户之一。如何避免这样的“巧合”或“联想”加剧外界对反垄断执法公正度、透明度的担忧，同样是摆在反垄断执法机构面前的课题。
10. 更巧合的是，媒体披露的两位国家发改委反垄断局高通案律师团队成员（参见郭丽琴：《高通反垄断案处罚书推迟20天公布：删除商业秘密》，载《第一财经日报》2015年3月3日），不仅曾经、甚至还同期以律师身份代理了其他被国家发改委反垄断执法机构调查的违法企业，并获得了一定的罚款减轻或免除。如果社科院张昕竹研究员因为给高通提供了收费咨询服务，而被视为涉嫌利益冲突，所以应当被国务院反垄断委员会专家咨询组解聘，那么前述国家发改委反垄断局高通案律师团队的安排也同样值得反思。奔驰案是否也同样涉及执法者聘用外部专家、律师而没有披露则同样值得追问。
四. 迷一样的希望
2008年北京奥运会开幕前一周生效的《反垄断法》经历了2013年的所谓“反垄断法元年”，2014年的夏季执法风暴，即将迎来“7年之痒”。反垄断执法者的努力有目共睹，但理论和实践中的问题仍旧很多，远不止上述借助奔驰案粗略举例的这些老问题，且不局限与发改委系统反垄断执法机关，而且也同样广泛存在于司法机构以往审理的案件之中。那么，是否要解决《反垄断法》运行中的问题，又如何解决这些问题呢？
《反垄断法》本身是专业性很强的部门法。媒体和各路财经评论员对个案法律适用的解读往往无法达到必要的专业深度，更难以比较浩如烟海的相关外国实践和理论研究。反垄断法律师和企业法务即便有足够的专业知识，在涉及到执法机构或司法机关个案法律适用错误或程序瑕疵时，往往也不愿意得罪执法者或法院，因为那可能影响的不仅仅是个案当事人的利益，而是这些律师以后与相关执法者、法院的长期合作关系。同样，反垄断法学者也不排除同样会是否在意维护与反垄断执法机构和法院的关系，从而争取得到后者的赏识；或者至少明哲保身，以免言语有失得罪了他们，影响自己承担部位的科研项目，或者以后在个案中为企业担当私人顾问的前景。
那么，无论对于普通百姓，还是对于国家决策者，究竟如何才能看得懂《反垄断法》的运行，如何能够有效监督《反垄断法》的全面有效落实呢？使之真正运行在法治轨道上，为人民服务呢？
在欧美，监督竞争法实施的除了司法诉讼机制外，议会可以一定程度上起到监督的作用。例如美国联邦最高法院2007年在Leegin颠覆性地推翻了延用近百年的旧判例，允许对限制转售价格行为适用合理原则，而非一概禁止。随后美国联邦众议院就要求美国联邦最高法院法官接受听证和质询。类似的，2014年欧盟委员会副主席暨竞争事务委员曾倾向接受谷歌的整改承诺，而不再处罚时，同样要接受欧盟议会听证和质询。但这样的监督是很有限的，但是可以最终发展为立法或修法动议。我国全国人民代表大会制度也赋予了全国人大常委解释和完善法律的职能，在《反垄断法》领域也不例外。
除此之外，《反垄断法》第九条还设立了国务院反垄断委员会，并授权其起草竞争政策，制定反垄断法适用指南、协调反垄断执法。理论上也可以起到监督与完善反垄断法运行的作用，一如德国由两位学者和三位大中小企业界代表担任委员并辅之以必要研究人员的联邦垄断委员会。但至今由14个国务院部委代表组成的国务院反垄断委员会仍是一个迷一样的机构：没有公布工作办法、没有官方主页、没有公布委员名录或其专家咨询组名单及管理办法、甚至极少披露以往、现在及计划中的工作，基本处于空转状态。反垄断法配套规则主要由三大反垄断执法系统来自己起草、颁布、实施、解释、监督落实和完善修订。
这最终导致的结果难免令人啼笑皆非，诸如：
· 2011年8月29日颁布、同年9月5日生效的商务部《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》在此后商务部公布的所有17则附条件批准的经营者集中案件和1则禁止实施经营者集中案件的公告里从来没被援引过一条；
· 工商总局从2009年开始酝酿制定知识产权领域反垄断法适用的配套规则，直到2014年6月10日才公开《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》，延误原因不得而知。笔者在同年7月石沉大海地提交了约22万字的反馈意见后，在2015年4月初惊讶地发现工商总局颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》除了删掉征求意见稿中两条涉及法律竞合的条款外，更多只是对征求意见稿进行了一些文字修改，例如把“为了保护竞争”改为“为了保护市场公平竞争”，把“促进创新和竞争，提高效率“改为“促进竞争和创新，提高经济运行效率“。而许多笼统、抽象、有理论争议的规定没有细化，与其他现行法存在矛盾的规定没有修改，也没有辅以立法说明或回应公开收集到的各方反馈意见，便要在4个月后，赶在《反垄断法》生效7周年当天生效，而毫不考虑广大高科技企业很可能根本没有足够时间对多如牛毛的知识产权授权协议、合作研发协议等进行全面的合规审查、完成必要的合同修订谈判。
· 而2014年7月1日生效的国家发改委《规范价格行政处罚权的若干规定》则干脆没有公开向社会征求意见就颁布了，以至于前述奔驰案中在处罚设定、违法所得罚没、违法行为处罚的追溯时效、杜绝选择性执法等一系列问题上为执法者预留了过多的、难以被外界有效监督的自由裁量权。
而恰恰是在汽车领域，《反垄断法》颁布近8年来，工商总局、商务部、国家发改委至今没能依据该法制定出配套规则来规范相关汽车厂家、零配件企业、经销商、维修企业、保险企业的行为，尽管这样的规定，无论是关于横纵向限制竞争协议、技术研发与转让协议、保险业和汽车业适用竞争法的问题，欧盟已经有现成的立法例，并在2004年中欧建立竞争政策交流机制后就已陆续翻译成中文供中国同行参考，并定期开设培训交流活动进行讲授。相比之下，在吸收外国经验方面，2013年《竞争条例》才分两阶段生效的香港却已走在了大陆同行的前面，并已经在2014年底和2015年初就一系列富有操作性的《竞争条例》配套规制进行了两轮公开征求意见。
在经济面临下行压力时，是放松《反垄断法》落实，还是严格适用《反垄断法》？
2015年3月13日，中共中央、国务院《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》的回答是“切实加强反垄断执法”。但是，如何让这样的决策不流于口号呢？如何能够确保被切实加强的反垄断执法是依法执法、贯彻法治原则、杜绝选择性执法呢？
通过全面、系统、彻底的改革国务院反垄断委员会的工作机制，来加强对《反垄断法》运行的监督、加快《反垄断法》的完善，始终是一个选项，一线希望。无论这个选项被搁置了多久，亡羊补牢为时不晚。因为《反垄断法》在法治轨道上的全面有效落实关系到的不仅是“创新驱动发展战略”，还有无数消费者和经营者的切身利益——无论是买车的、卖车的，加油的、开加油站，买车险的、卖车险的，无论是股民，还是那些长期依靠操纵佣金竞争来获得垄断利润，却可能因反垄断法处罚和违法所得罚没而不得不通过兼并重组来避免破产的券商们……
-
-
-
--------
#更新#
- 2015年5月18日 江苏物价局官方网站公布了对奔驰案对奔驰方的处罚决定（〔2014〕苏价反垄断案2号）。
- 但截至2015年11月23日，该网站尚未公布对奔驰经销商的处罚决定全文，违反了《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》的要求：
（十九）公开市场监管执法信息。
……
除法律法规另有规定外，市场监管部门适用一般程序作出行政处罚决定或者处罚决定变更之日起
20个工作日
内，公开执法案件主体信息、案由、处罚依据及处罚结果，提高执法透明度和公信力。
建立健全信息公开内部审核机制、档案管理等制度。（各相关市场监管部门按职责分工分别负责）
该罚款额度是以奔驰公司2014年度在江苏省销售的E级和S级两款车型7%的销售额为依据来进行处罚的。而南京、无锡、苏州三地的经销商的罚款额则是按照其2014年同一市场两款车型销售额1%来计算。
……
“接下来要关注的是处罚会不会扩大化，这次暴露出来的只是江苏省的经销商，那么全国其他地方的经销商是否也存在类似的问题？”资深汽车分析师张志勇对时代周报记者抛出了疑问。
对比《奔驰因价格垄断被重罚3.5亿元 部分经销商连带遭罚》 中引用的江苏省物价局公告
另查明，奔驰汽车的苏州经销商自2010年11月起，南京、无锡两地经销商自2014年1月起，在奔驰公司组织下多次召开区域会议，达成并实施了固定部分配件价格的垄断协议，违反了《反垄断法》第十三条的规定。
那么，为什么执法者没有对经销商违反《反垄断法》第十三条第一款第一项，操纵配件价格操纵行为根据违法者各自上年度配件销售额作出处罚，而是仅仅按两款车型销售额1%来计算罚款？！
- 法律适用的简要分析，另参见【怎么看待奔驰在江苏价格垄断被罚 3.5 亿这个消息？ - 绍耕的回答 】
- 笔者有关奔驰案的其他分析：
-------------------------------------------------------
笔者其他文章列表参见@绍耕 知乎专栏【竞争法研究】目录。
有关汽车业的相关讨论参见 汽车业：反垄断法适用问题汇编