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劝退员工,你问过劳动合同法了吗?

劝退员工,你问过劳动合同法了吗?

我的Live,欢迎来听:听说你想进入咨询行业?

在中秋前的月饼事件中,不乏知友义愤填膺的控诉企业的做法,但是落实到行动上,很多小伙伴的态度就变成了:我一个普通员工,怎么可能和家大业大的上市公司去斗?真是如此吗?摘几个旧闻链接,大家欣赏一下:

劳动仲裁裁决,上班“偷菜”员工胜诉

上海:劳动仲裁劳动者胜诉过八成

大家对08年出台的劳动合同法不了解,我给大家介绍一下背景:

  • 2008年出台的劳动合同法,在人力资源行业一直备受争议,因为太过于保护员工利益,资方用人成本太高,反而会影响经济和就业;
  • 劳动合同法出台之前,不少人力资源行业的企业都在与主导这部法律的社会保障部法律专家(当时尚未与人力资源部合并)沟通施压,希望法规给予企业更多灵活性。然并卵,突然出了一个黑煤窑事件,舆论呼声猛烈,最后出台的劳动合同法也异常偏向员工;
  • 在纠纷仲裁实操中,尤其在最初几年,判罚十分偏向员工,就算企业有精通法规的HR和配备法务专家的人力资源服务机构,就算是占理,打官司也是十战九输(我有个朋友就是这样的角色,好几个官司企业都是100%占理,但是还是赢不了,因为劳动仲裁部门有个KPI是调解率——本来官司打得头破血流,被光荣的人民政府一调解,没矛盾了,多么自豪——仲裁法官认为企业是强势方,为了维稳防止员工做出过激举动,我来帮你们调解一下你还是和员工协商解决吧……企业一脸懵逼:这官司我必胜啊);
  • 我看到有说法:“阿里肯定不违法,人家有法务部。”实际上企业中最懂劳动法的是HR,尤其是员工关系部门。学法律的也分三六九等,能学商法的何必去钻研劳动法?而法律这东西不仅要懂法律条文的字面意思,更重要的是通过一场场劳动仲裁官司,来摸准法官判罚的套路和依据。

根据我混迹人力资源行业多年的一点点积累,拿出一些对职场人有利,却最容易被职场人忽视的劳动法条款供大家参考:

1.违反公司规定就可以被开除吗?

第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

  1. 在试用期间被证明不符合录用条件的;
  2. 严重违反用人单位的规章制度的;
  3. 严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
  4. 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
  5. 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
  6. 被依法追究刑事责任的。


第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

以上6条是唯一能够单方面解除劳动合同的条款,而正常情况下,企业想单方面解除员工劳动合同,比背诵林肯的葛底斯堡演说还难,因为举证的义务在公司方。以第一条试用期为例:你招了一个程序员,进公司你发现,哎妈呀这货根本不会编程嘛,你要让他马上走人,但人比较有个性要打官司不肯走。

到了仲裁庭,法官问怎么不符合?你说他不懂Java啊,员工说瞎说,我会LOGO语言。

法官问:你怎么证明Java对这个岗位必须的?

你:大哥我招的是Java工程师啊!

法官:哦,那么你有没有提供合理的培训?有没有提供换岗的机会?(差不多这些都提供了,员工也要过试用期了)

你:……

法官:人你带回去吧,好好培训,毕竟有LOGO语言的基础。

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再说“严重违反用人单位的规章制度”。听起来好给力啊,谁不听话,做了我不开心的事情我就把这条写到规章制度里去,恁死丫!结果到了仲裁庭:

你 :他违反公司诚信规定, 用脚本抢了好多月饼!我解除他合同合情合理啊!

法官:哦,公司规定给我看看,唉,里面没说不许用脚本抢月饼啊?

你:法官大人,用脚本抢月饼啊,这事还不涉及到诚信?

员工:法官大人,我……

法官:反对有效。我不管,我必须在规定中看到“不能用脚本抢月饼”这几个字

你:……我现补一条行不?

法官:可以的,但是需要公会批准,员工签字确认

你:我赶他走,他应该不会肯签字……另外,公会是什么东西?

法官:签字不能少的

你:那么我现在在公司规章制度里面加一条“不准用脚本抢月饼”,让所有员工入职时就签字确认,并让公会批准通过,下次有人再用脚本抢月饼时我可以把他开除了吧。

法官:还是不行,你怎么证明是“严重”违反?你有木有发警告信给员工,一次警告什么处罚?二次警告什么处罚?一般来说,第三次才能算严重违反,那就可以开除了。

你:什么,还要让我这么纯洁的价值观被蹂躏三次才能开除?

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以上两个戏谑的仲裁现场重现仅供参考,毕竟不同地区劳动合同法实施细则解读略有不同,仲裁庭不同的法官对同一案例的理解也会有不同。

补充说明一下,员工手册(公司规章制度)这个是好东西,入职前必须仔细看清楚,别看都不看上手随便签,签了字就没得后悔了。而没看过没签过字的东西,一概不认。

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者

2.公司N+1的补偿金和我解约,我应该接受吗?

一般来说,N+1的赔偿是合理的(N为工作年限)。劳动合同法规定:

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿
再加上提前一个月通知或1个月补偿金,一般来说,员工拿着钱可以欢天喜地的去找下家了,毕竟有才能的年轻员工并不用太担心找不到工作。和公司耗着,损人不利己,拿出这笔补偿金对于中小企业来说,已经是很有诚意了。

然而也有例外,比如说公司要和你解除劳动关系的理由并不让你信服,或者还有其他比较龌龊的事情(加班费克扣社保缴纳比例等),那你可以接着谈,协商协商,你满意了同意了才算数,你不同意就接着协商。法律是支持你的:

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金

比较恶心的做法是“继续履行劳动关系”,哥就是这么爱岗敬业(损人不利己);第87条的规定基本上是企业的上限(除非还希望你是高官,公司希望你别对媒体BB,保持沉默等,如当年惠普赔给赫德的千万补偿金)。n+1到2n,一般来说,是员工和公司谈补偿金的范围

大企业有经验的HR,都是以理服人+以情感人,具体来说就是:你看法律规定就是赔这么多,但是我们好聚好散,再多赔你一点,你就把协议给签了吧。

3.合同到期,公司不和我续约,也要赔钱

不少企业,特别是抠门的企业会很敌视无固定期限劳动合同。按照劳动法规定,第三次续约时或者为公司工作满十年后就会自动变成无固定期限合同,以后解约难到基本做不到。所以有些公司就不愿意续约非核心团队员工,反正这种人市场上找得到,换呗。

而很多人认为,合同到期公司不肯和自己续约,不用赔偿。这是不懂法啊!劳动合同法第46条规定得特别清楚(建议仔细阅读):

第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:……(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定(即劳动合同期满)终止固定期限劳动合同的;

当然因为是期满,所以不赔n+1,而应该赔偿n(工作年限)。

4.怀孕的女性员工,如何防范公司的阴招?

不少怀孕的女员工都有过被欺负的经历,公司突然之间少了一个干活的,这对格局心眼都不大的领导来说肯定是眼中钉。 但是不要怕,劳动合同法保护你


不被辞退的权利
一旦怀孕,不管试用期与否,公司几乎没有任何理由解雇你(第39条依然管用,但在实践中怀孕女员工只要不违法,公司强行说你违反公司规章解除合同几乎是必输的官司)直至三期(孕期、产期和哺乳期)结束。合同到期也得继续养着。

当然企业可能会想用一笔违约金来劝退,我的建议是不答应,因为怀孕的你如果没工作会损失很多应该有的收入(因为生育津贴和公司平均薪水挂钩,而失业妇女的月生育生活津贴,按市人力资源社会保障局规定的最低标准计发),除非这笔钱高得离谱……
第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
   (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
   (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
   (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
   (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的
   (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
   (六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十五条 劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

工作内容不被改变的权利
首先劳动合同内必须含有:工作内容和工作地点。企业无权单方面给员工换岗,换工作地点,降低基本工资。怀孕期间不得延长劳动时间,一般不得安排其从事夜班劳动。不能胜任原劳动的,应予以减轻劳动量或者安排其他劳动。
第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式


产检算工作

2012年《女职工劳动保护特别规定》第六条第三款规定,怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。

女职工劳动保护特别规定

5.公司玩阴招,想气走我,怎么办?
有些领导真让人头痛。咱也别气坏了身体,影响孩子就不好了,这样吧,去医院告诉医生你头痛(事实是头疼嘛)开一张长病假单(一个月应该要去补开一次),一直开到三期结束……

(评论区@Elsie Luo@天使爱睡觉 指出,病假开到三期结束不容易,而企业有权带员工去医院复查。实际上我上海的切身经历是孕期一个月一次假条,一次假条30天。只要假条能开出来,我是没有看到过企业HR带着员工去医院复查的事情,可操作性不高性价比也不高,HR也不是闲得慌)。

综上所述,只有脑子进水的领导才会去得罪怀孕女员工。

补充说明:以上方法对比较守规矩的外资企业和大型中资企业管用,如果遇到行业并不是很赚钱的中小型企业,愿意N+1就是良心雇主了。如果是有当地黑社会背景的,赶紧逃,命要紧。

补充说明2:我希望各位职场小伙伴掌握劳动法,并不是说一定要做诉棍,找机会和公司打官司,而是在掌握法律与企业有理有据有节的谈判。实际上大部分靠谱的HR都知道哪些行为是违法,哪些合法。只不过顶着老板cost saving的压力,来忽悠一下员工,你如果劳动法门清,HR自然会很厚道的按照法律和你谈(事实上HR一般都有意愿比法律规定的多给一点,一方面图清净,一方面钱毕竟是公司的,万一遇到个疯子离职后盯着HR要报复,那就划不来了)。

补充说明3:有些朋友您自己怂,那是您的自由。但你在网上指点江山让大家一起怂是几个意思?我反复说了,执法机关为了维稳,为了调解率,牺牲企业利益不是一次两次,评论中已经有HR@宋海涵 现身说法。

中国的法律环境并不好(劳动仲裁为了维稳偏向员工也不是好事),但要背锅的不仅是政府,这锅也有诸位放弃捍卫自己的权利,专心嘴炮”法律无用论“的各位。总之,你若不相信法律,那么法律也保护不了你。

补充说明4:好多人在评论区问无偿996的事情。这个比较难,有经验的公司都会采用加班申请制度(会写在员工手册里让你入职时签字确认),只有申请了加班领导批准了公司才认。如果公司没相关制度,员工可以注意收集加班材料,如领导或HR邮件,甚至录音材料。然后举报!各位不举报,光在网络上嚎有毛意思?

第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查:

  (四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况;

第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

  (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

  (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

  (三)安排加班不支付加班费的;

  (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

补充说明5(有完没完啊),劳动仲裁是否纳入背景调查?我刚刚询问了HR小伙伴,背景调查一般只会收集犯罪记录(criminal record),仲裁通常不在范围内。况且各位又不是被告,各位是原告好不好。

补充说明6:想不到这篇这么受欢迎,评论中好多问题。不过,我不是各位亲的人肉版法律条文,有相关问题先百度再搜劳动合同法。特别赞都不点的,小心眼如我是不会回复的。

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(封面图片来源于上海劳动法咨询网

编辑于 2017-02-01

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