宪法究竟是什么？凯尔森vs.施密特 | 城与邦

作者简介：罗兰（纽约新学院政治学硕士，研究兴趣：宪法、主权、近代政治思想史）

前言

若是大家有翻阅宪法的经历或许会发现，宪法在直观上就和普通法条有所区别，无论在语言风格还是具体内容上都与政治紧密相关（如规定政体、权力归属、中央地方关系等等）。有基础法律常识的人都或许对这样一句话有印象——宪法是国家根本大法——这句话实际上包含了两种对宪法的理解，1）宪法是国家之法，重点在“国家”，或2）宪法是根本大法，重点在“法”。本文介绍的两位学者便分别代表了这两种解读：来自奥地利的著名法学家凯尔森将宪法置于法律体系的最底部，将其视为整个法律大厦的基础；来自德国的政治哲学家施米特将宪法与国家等同起来，认为宪法实质就是政体本身。本文便将分别介绍二人对宪法的解读，最后将简单谈谈两种理解背后的动力。

由于条件所限，笔者在撰文时无法参阅国内对应的翻译，仅从论文中查得部分名词翻译。若有翻译不当之处，欢迎留言指正批评。

一、“建筑师”凯尔森

凯尔森认为法律是各种规范组成的一个体系（a system of norms）。这些规范之间有阶层划分，有上下级之分。下级规范（inferior norm）必须依照上级规范（superior norm）来制定，上下级之间不能互相矛盾。即使出现不一致（discordance）之处，也应依照再上级规范进行修改。直观来说，凯尔森的法律体系就像是精心修砌、严丝合缝、层层上推的建筑，而这建筑的最顶端（或是最底端）便是凯尔森所谓的“基本规范”（basic norm），而这基本规范便是“宪法”。基本规范是其他所有规范的规范性来源，换句话说，正是因为基本规范具备效力，其他由其衍生的规范才具备了效力。正如因为1+1=2成立，2+1=3才能够成立。

此处凯尔森另外重要的概念“效力”（validity）出现。在凯尔森看来，法律规范（norm）指的是社会或国家期待人们能够遵从或表现的行为。而一个法律规范具备效力指的是，某个当事人或团体“理应”（ought to）遵守的行为，如若没有遵守，“理应”受到惩罚。此处凯尔森将效力（validity）与“实效”（efficacy/effectiveness）相对。举个例子，“不应偷盗”，这是一个法律规范，它的效力在于它规范所有人都不能偷盗，如若偷盗，理当问罚。当法官判定某小偷有罪该罚，便是这个规范体现效力的时候。然而，若是这个小偷跑走了，没能真正受到惩罚，这是法律在这个案例中没有发挥“实效”，但不能否认这个规范失去了“效力”，因为这个小偷仍然“应当”受到惩罚。

凯尔森此处的“效力”似乎成了空中楼阁，柏拉图式的“理念”，不管现实如何，我自有我的主张。作为法律实证主义的代表，凯尔森为了避免法律脱离具体现实，又在“效力”与“实效”之间搭了个桥梁，认为法律规范若要具备效力，仍然需要这个规范大致具备实效性（by and large efficacious）。也就是说，“不应偷盗”具备效力的前提在于，大部分的小偷都受到了惩罚。凯尔森搭建的这座桥梁最终却给他的理论带来了无法回避的矛盾，稍后会提及。

再回到宪法的话题上。之前提到，凯尔森认为宪法作为基础规范，是其他所有规范的效力的来源。换句话说，我们之所以要遵循法律，是因为我们应该遵守宪法。那么，为什么我们不能违背宪法呢？凯尔森会回答道，因为宪法具有效力（validity）。进一步追问，宪法的效力来源于何处呢？凯尔森实质上给出了两个回答。

第一个回答是，因为宪法的效力是预设的（presupposed）。也就是说，宪法天然就被规定成具备效力的，是预设好了的。看到这个回答，或许会有读者和第一次阅读的我一样，本是摩拳擦掌，却被噎得哑口无言。虽然看起来这个将宪法的效力悬置起来的回答并不够到位，但在我看来这代表了凯尔森的一种态度，法律的规范性应该是自我独立的，是终点，是休止符，不再依赖其他效力。

但凯尔森还是后文中提出了第二种回答，即各个国家的宪法具备效力是因为国际法的规定。国际法规定，当某国家的宪法具备实效性时，便具备了效力。凯尔森实证主义的倾向由此可见，例如当某国发生革命，推翻原有政府，撰写新的宪法。这样情况在国际法评判看，若是该宪法具备实效性，便拥有了法律效力。也就是说，若是大部分人愿意听话，宪法便有了效力。

如此一来，宪法作为基本规范，它的效力似乎又被追溯到更上级的规范——国际法。这样看来，凯尔森似乎是造出了“宪法的上级”来充当救兵。凯尔森并没有继续说明国际法的效力从何而来，那么实际上“无限后退”的逻辑困境存在于凯尔森的第二种回答中——我们为什么要听国际法的话？

理论建构得如建筑一样的凯尔森

二、“攻城师”施米特

如果说凯尔森将宪法理解为基本的“规范”，那么施米特则把宪法解读为根本的“意志”（will）。施米特分别从四方面来解读宪法：1）根本意义上的宪法（absolute concept），指宪法的本质为何；2）相对意义上的宪法（relative concept），指宪法作为法律文本有何特点；3）实证意义上的宪法（positive concept），指宪法如何产生的过程；以及4）精神意义上的宪法（ideal concept），讨论宪法与现代性、自由等理念有何关系。

“宪法”在施米特看来指的是瞬间的政治决断（a political decision）——这里有几层含义。首先，在实证层面上说，宪法是“制宪权”（constituent power）作出的政治决断。制宪权可以掌握在国王手上，也可以掌握在人民手上，并没有一定规定。制宪权作出国家权力归属、分配、体制等等规定，即制定了宪法。其次，从本质层面来说，每个宪法都规定了某个特定国家的具体形态，所以宪法是有现实含义，而非纯粹理想层面的概念。同时，宪法既然是制宪权的产物，而制宪权又是或个人或集体的意志，那么宪法及其所规定的国家形态也是动态的概念，即会随着意志的变化而变化。再次，在施米特看来，宪法的效力并不如凯尔森所说，来源于规范（norm）本身，而是来源于制宪权的权威，而这权威则来自于拥有制宪权的意志本身。至于这个意志为何具有权威，施米特似乎并未说明。

接着，施米特讨论了宪法从本质上与作为文本的宪法法律有什么不同，这是在“相对意义上的宪法”部分阐释的。第一、宪法具体条款可以通过立法机构修改，但是宪法本身却不能通过这种方式修改，而必须通过制宪会议进行改动。第二、紧急状态下（state of emergency，诸如战争、恐怖袭击），宪法文本可以暂时失去效力，但是制宪权在任何情况下都不能被悬置或代替。第三、宪法具体条款是权利的守卫者，保护着权利，但制宪权是权利根本的来源。第四、人们若不认同宪法的具体条款，可以提出争论，但对于制宪权，人们选择宣誓认同（oath）或是背叛（treason）。

从上述解读来看，施米特理解的宪法本质实际上在于制宪的瞬间，在于宪法产生的时刻，在于产生宪法的权力发挥自己权威的一刻。与凯尔森将宪法同业已建成的法律大厦联系在一起不同，施米特的宪法是同将兴未起的政体连结在一起的，随着政体的确立，宪法也就诞生了，两者实际是合二为一的。于是，施米特的宪法同“革命”有了密不可分的关系，因为革命之后，新政体的建立成为关键话题，而各国革命也是“施米特式宪法”在近代历史中的重要应用之一。施米特的宪法就像是一个“攻城师”，出现在原有秩序业已崩塌，新秩序即将建立之时。同时，施米特也强调紧急状态下制宪权的延续性，宪法也像是个“守城人”，在政治出现危机时显现其权威。

具备现实情境的紧急状态（state of emergency），图为恐怖袭后进入紧急状态的巴黎

三、建筑师与攻城师

如前所说，凯尔森的宪法与“法律”相连，施米特的宪法与“政治”相连。凯尔森式宪法是法律体系的根基，是所有规范性的来源，而宪法本身的规范性的源起是凯尔森没有能够彻底解答的问题。施米特式宪法是政体权威的根源与展现，然而为何制宪权具备如此权威也是施米特没有明确说明的问题。凯尔森就像建筑师，试图将“法律体系”建造成为一幢单独的大厦，让法律拥有独立自主的特性，其权威既非来自上帝，也不是完全由社会力量所决定。但是由于凯尔森仍然属于实证主义流派，其本文仍然承认宪法的效力很大程度上由其实效决定，所以导致凯尔森的规范性在现实力量与理想规范之间摇摆不定，充满张力。施米特就像攻城师，在革命新旧交替之际，寻找能够建立秩序的政治力量，或是像个守城人，在政治陷入危机之际，试图寻找能够稳定局势的政治力量，并探讨其权威的来源。而施米特找到的答案便是制宪权及其宪法。

宪法，正如凯尔森与施米特理解的一样，拥有两面。一方面与新旧秩序更替、与革命有密切联系，另一方面也与新秩序的稳定、与独立的规范性体系的建立紧密相关。而近现代国家的革命与宪法化，都似乎在两个方向进行着探索、尝试、错误与经验——土耳其的军政府，伊朗的世俗化，南非与日本的后殖民，它们的曲折历程似乎在叙述，想要完美地融合与实践关于宪法的两个答案，是每个现代国家都会面对的挑战。