承包人优先权、抵押权、消费者购房权的权利冲突及顺位

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当同一房屋上同时存在建设工程承包人优先权、不动产抵押权以及消费者购房权三种权利并存的情况时，通说认为应当按照“消费者购房权＞承包人优先权、＞抵押权”的顺序确定三者之间的权利顺位，其主要理由在于：

第一：

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第一、二条之规定，承包人的优先权优于抵押权，而承包人的优先权不能对抗已经支付大部分购房款的消费者的权利。按照此逻辑推论，在三者发生冲突时，应当按照购房消费者、承包人、抵押权人的顺位进行排序。

第二：

从《批复》的制定背景出发，消费者的购房权是生存权，应当绝对优先。承包人的利益涉及建筑工人工资的保障问题，亦应当优于银行等抵押权人。

但有观点认为，《批复》在确定权利顺位的同时，也带来了一个理论上的冲突，即当仅消费者购房权与抵押权二者发生冲突时，消费者的购房权优先于抵押权，这与《物权法》第一百七十九条所规定的抵押权的优先受偿效力发生了冲突。

笔者认为，对此可从抵押权的不同义务主体的角度进行分析：

1、当抵押权的义务主体是建设单位时，权利顺位应当是“消费者购房权＞承包人优先权＞抵押权。”

《批复》中确定的消费者购房权优先于抵押权的权利基础系抵押权的义务主体是建设单位，此时的法律关系是建设单位分别与消费者成立房屋买卖合同关系，与承包人成立施工合同关系，与抵押权人成立抵押合同关系，建设单位同时负有向消费者交付房屋的义务、向承包人给付工程款的义务、向抵押权人给付借款的义务时，但是，消费者、承包人、抵押权人两两之间，并不存在直接的法律关系。

也就是说，《批复》所应适用的情形是对于同一义务主体的不同权利主体之间的权利顺位安排。当三者发生冲突时，消费者购房权位于第一顺位。

消费者购房权优先于抵押权是基于《批复》的特殊规定，《批复》赋予消费者的购房权具有法定优先权的顺位，而这种法定优先也符合《物权法》第一百七十条中的“法律另有规定的除外”之除外规定。

2、当抵押权的义务主体是消费者时，权利顺位应当是“抵押权＞消费者购房权＞承包人的优先权”。

消费者购买房屋时，建设单位并未就在建工程设定抵押权或所设定的在建工程抵押权已经解除。而消费者在与建设单位签订商品房销售（或预售）合同后，以该商品房设定抵押，向抵押权人申请购房贷款。此时的法律关系与《批复》所可适用的法律关系已然不同，即建设单位虽然与消费者成立房屋买卖合同关系，与承包人成立施工合同关系，但与抵押权人之间已不存在抵押合同关系，建设单位的义务仅为向消费者交付房屋和向承包人给付工程款，建设单位与抵押权人之间就消费者所购买的商品房已不存在抵押法律关系。

同时，消费者与抵押权人之间成立抵押合同法律关系，消费者负有向抵押权人偿还借款的义务。而消费者要求建设单位交付商品房的权利，也应当受到抵押权的限制。当消费者未能向抵押权人偿还借款时，抵押权人有权对于该商品房的变价款优于消费者而受偿。

因此，基于《物权法》之规定，抵押权应当优于消费者的购房权，而基于《批复》之规定，消费者购房权优于承包人优先权。据此，抵押权应当位于第一顺位。

（本文由建纬北京诉讼部供稿）