《劳动合同法》解读第63:被派遣劳动者的同工同酬权

《劳动合同法》第六十三条【被派遣劳动者的同工同酬权】:

  被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

  劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。


  同工不同酬,是劳务派遣实务中普遍存在的问题,也被普遍认为是劳务派遣的最大问题。这个问题关系到被派遣劳动者的薪酬,劳动关系的本质就是利益关系,就是钱,因此不可谓不严重。所以本条规定了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

  但实际上这种同工不同酬的问题能不能解决?

  很难。

  实践中,同工同酬权的纠纷,一般劳动者都很难胜诉。有学者在北大法宝司法案例数据库中收集到2013年度102例以同工同酬为诉求的裁判书为样本,经过统计,发现诉求获得部分支持的只有1例。[1]有学者对公共部门编制外劳动者所遭遇的同工不同酬的178个案件(案件来源是2001年至2015年间中国法院裁判网和北大法宝司法裁判库涉及的编制外员工同工同酬诉求的全部劳动争议案件)进行统计,发现有176个案件同工同酬的诉求没有得到法院支持。[2]黄宗智教授在2017年还做了个研究,他从2013年到2016年新疆维吾尔自治区以及同时期上海市的劳务派遣案件中抽了30件,同工同酬的具体案件数据虽然没有列出来,但仍然指出:目前劳务派遣的同工同酬仍然基本不受法律约束,亟待改革。法院在实际运作中基本否定法定的同工同酬规则,质疑其具体含义。[3]《中国劳动》2011年的一篇文章《劳务派遣工主张“同工同酬”的裁判困境分析》中,文章作者从北大法宝上共搜索到 73 件含“同工同酬”关键词的法院判例,其中整理了6 个在同工同酬方面论述较多的案例,发现没有一例支持劳动者的请求。其中 4 个判例被以证据不足为理由驳回请求。另外 2 个判例法院在被告并没有举证证明的情况下,直接认定“原告与其他劳动者的岗位性质不一样”,驳回请求。[4]

下面就来分析一下被派遣劳动者主张同工同酬权难在什么地方,主要有两方面:

  第一难:"同工同酬"意思非常模糊,很难操作。

  同工同酬的法律解释,规定在劳动部1994年颁发的《关于<劳动法>若干条文的说明的解释》(劳办发[1994]289号)第46条:“同工同酬是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动,且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬。”——相同工作大概就是指工作内容或者工作岗位相同,但是不得不说,付出等量劳动、取得相同劳动业绩这种东西,其实是非常难以量化判断的。到底怎样才算同工同酬?我工资比同事低是不是违反了同工同酬?我干的活最多拿的钱却少了是不是违反了同工同酬?同工同酬的“酬”字是指所有的货币收入,还是仅仅指基本工资?包不包括绩效奖金?被派遣劳动者和正式员工之间的工作经验、工作技能、工作态度等等东西怎么折算成工资?此外,由于用人单位有用工管理的自主权,其当然有权利根据劳动者的工作能力和贡献大小,最终确定劳动报酬待遇——这跟用工自主权和同工同酬权的边界又在哪里?……这些,都是悬而未决的问题,目前并没有一个可以引之为准则的法律定义,同工同酬的理解,几乎就处于一种“”一千个读者有一千个哈姆雷特“”的状态。

  第二难:举证。

  根据“谁主张,谁举证”的一般举证规则,劳动者既然主张单位违反了同工同酬原则,那就得拿出证据来。可是在同工同酬含义如此模糊的情况下,究竟要举证到什么样的程度,单位才会被法官或者仲裁员认定为违反了同工同酬原则呢?目前并没有统一的认识。在这种情况下,为了确保不出错,法官往往会倾向于对劳动者苛以极重的举证责任:既要证明工作岗位、性质、内容、相同,又要证明工作量相同,还要证明工作业绩相同,还要在以上的基础之上,证明工作报酬不同——这对劳动者而言,其实是非常难以完成的任务。

在同工同酬的胜诉率如此之低的情况下,本条规定更像是一个看起来美好的宣示性条款,非要就文义做具体展开意义并不大,反而像建空中楼阁。怎么样解决这个同工不同酬的问题,温和派可能主张制定一套同工不同酬的证据规则,改革派可能主张出台一个反就业歧视法把同工不同酬收进去,更激进一点的学者或者主张直接把劳务派遣这个制度取消掉(毕竟劳务派遣不是劳动者的选择,而是资本的选择),以上种种都不是笔者能决定的,唯一的建议就是广大劳动者们加强学习、增进技能、提升核心竞争力,尽量不要当劳务派遣工。


参考文献:

[1]梁桂平. 同工同酬权司法救济的检省与矫正——以2013年度102份裁判文书为样本[J]. 河北法学, 2015, 33(7):133-142.

[2]庄季乔, 杨云霞. 公共部门编制内外员工同工同酬的司法保护——基于178件“同工同酬”诉讼案件的司法裁判结果分析[J]. 西安财经学院学报, 2017, 30(3):123-128.

[3]黄宗智.中国的劳务派遣:从诉讼档案出发的研究(之二)[J].开放时代,2017(04):152-176+8.

[4]柯菲菲, 蒋彦龙, 蒋天成. 劳务派遣工主张“同工同酬”的裁判困境分析[J]. 中国劳动, 2011(12):18-20.

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