鸿茅药酒,凭何防民之口?谭秦东并不构成犯罪!

鸿茅药酒,凭何防民之口?谭秦东并不构成犯罪!

鸿茅药酒,凭何防民之口?谭秦东并不构成犯罪!


曾杰:广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队


鸿茅药酒,凭何防民之口?

2017年12月,拥有麻醉医学硕士学位的医学专业人士谭秦东在“美篇”发表了《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》,文章从心肌的变化、血管老化、动脉粥样硬化等方面,想说明鸿茅药酒对老年人会造成伤害。之后,内蒙古鸿茅国药股份有限公司称,谭秦东的文章造成了80余万的退货损失(最后鉴定是140余万),严重损害了公司声誉。

2018年1月10日,内蒙古凉城警方以“损害商品声誉罪”带走了谭秦东,之后被刑事拘留。2018年1月25日,谭秦东被执行逮捕。

本案现已进入审查起诉阶段。


损害商品声誉罪:最高可处2年有期徒刑

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十一条规定, 损害商业商品声誉罪,是指捏造并散布虚伪事实,损害他人的商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。犯本罪的,可处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

为何鸿茅药酒会在报警材料中强调其损失?因为其要证明谭秦东的行为达到了损害商品声誉罪的刑事案件立案追诉标准。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》损害商业商品声誉:

(一)给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(二)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的;

2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上,或者破产的。

(三)其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

鸿茅药酒在其报案材料中称:

近期多家公众号对“鸿茅药酒”恶意抹黑,甚至宣称鸿茅药酒是“毒药”,大肆散播不实言论,传播虚假信息,误导广大读者和患者,致多家经销商退货退款,总金额达827712元,造成公司销量急剧下滑,市场经济损失难以估量,严重损害公司商业信誉。


核心问题:谭秦东行为是否构成损害商品声誉罪?

笔者认为从目前公开的信息而言,谭秦东并不构成损害商品声誉罪。


1.谭秦东主观上没有故意捏造并散布虚伪事实,损害鸿茅药酒的商品信誉的故意。

首先,谭秦东没有恶意损害鸿茅药酒的主观故意。根据谭秦东自己的描述,其发文的目的,其“纯粹是出于医生的职业道德,才发了这么一篇帖子。”谭秦东表示:“鸿茅药酒是甲类非处方药,不是酒或保健食品,有具体的禁忌症、适应症、疗程和严格的剂量要求,但它的很多广告和餐桌相关,老年人看电视多,会误以为这是一种可以不限量饮用的酒。”

其次,谭秦东没有捏造虚构事实的主观故意,其具有一定医药学专业评判能力。2010年中南大学麻醉学专业硕士研究生毕业,获医师资格证书和临床执业证书,曾在南方医科大学第三附属医院担任麻醉医师,担任过制药公司的医学事务专员和顾问。谭秦东发布的“毒药”一文,正文部分提到了心肌的变化、心脏传导系统的变化、心瓣膜的变化、血管老化、动脉粥样硬化5个概念,“这都是科学叙述,讲的是这些疾病的原理,相似内容可以在权威医学杂志、网站上查询。”同时,谭秦东文章内还有大量转自权威媒体、网站和国家行政机关的公开报道与处罚公告的截图,包括:新京报的报道《屡查不改 鸿茅药酒仍在称“所有人都能喝”》;新浪网的报道《鸿茅药酒被责令停售 治病药酒被指夸大宣传》;国家食品药品监督管理总局官网刊登的公告《海南省暂停鸿茅药酒等九个违法广告药品的省内销售》。

可以参照的司法解释如《最高人民法院关于审理名誉案件若干问题的解释》(1998年3月18日):“消费者对经营者产品质量进行批评、评论,不应当认定为侵害他人的名誉权。但借机诽谤、诋毁、损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权。新闻单位对经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,内容基本属实,没有侮辱内容的,不应当认定为侵害其名誉权;主要内容失实,损害其名誉的,应当认定为损害名誉权。”


2. 指控谭秦东涉嫌损害商品声誉罪的证据目前来看较薄弱

首先,指控谭秦东虚构事实的证据不足

3月13日,凉城县公安局作出《起诉意见书》称,依法侦查查明:

谭秦东在微信群连续转发“毒药”一文10次左右,网站点击量2075次,美篇APP有三次访问,微信好友有250次访问、微信群有849次访问、朋友圈有720次访问、其他访问253次、被分享120次。

从目前所有的媒体报道来看,警方把所有的举证重点都放在了谭秦东是否发文、发文引起了多大的损失上,并且搜集了谭秦东发文网站的电子数据和相关网站负责人证人证言,并且对鸿茅药酒的所谓“损失”做了司法会计鉴定,但是警方的举证体系中或许忽视了一个重要问题:谭秦东到底有没有虚构事实、捏造谣言?对此问题,警方是否有切实的证据证明?如果在案证据无法证明谭秦东的文章是凭空捏造的,那不论谭秦东的文章造成多大的影响,都不能认定为损害商品声誉罪。据谭秦东所述,文章内容来自已有的公开报道或政府部门的行政处罚公告,故“捏造”前提不能成立,就文章的动机而言,谭秦东针对的是老年人这个特定的群体,“是告诫有高血压、冠心病和心脏病的老年患者,绝对不能饮鸿茅药酒。


其次,谭秦东文章与消费者退货是否有关联,需要更多证据

据澎湃新闻报道,内蒙古凉城公安局经侦大队的一份材料办案说明显示,报案内容涉两篇文章:一篇是安徽黄埔科技集团股份有限公司网站“雪球每日最热”的文章,一篇是来自南京蓝鲸人网络科技有限公司网站上谭秦东所发文章。经调查取证,警方认为,前者不构成犯罪。而谭秦东却被警方移送审查起诉。

而据相关询问笔录称,受“毒药”一文影响,在深圳、杭州、长春三地,共两家医药公司、7名市民要求退货。这两家公司为吉林省海山医药有限公司、杭州萧山保康医药有限公司,内蒙古丰镇兴丰会计师事务所作出《会计鉴定书》做鉴定结论称,若两家医药公司履行合同,鸿茅药酒方能赢得净利润1425375.04元。1月25日,检察院作出《逮捕案件继续侦查取证意见书》,要求凉城县公安局调查“毒药”一文发布后,是否还存在其他因这篇文章而取消订单的情形;

笔者比较好奇的是,客户退货、取消订单的原因是否和谭秦东那篇2000多点击的文章相关,需要对相关消费者和医药公司的陈述或相关证据进行一一核对,并且要根据警方提取的谭秦东文章的服务器电子数据,对文章的访客身份、网络IP地址进行核对和质证,才能确认相关消费者、医药公司的陈述是否真实、合法、有关联。

因此,如果单凭取消订单退货的数量就一概归罪于谭秦东,显然其证明力非常之弱。


综上所述,谭秦东主观上没有故意捏造并散布虚伪事实,损害鸿茅药酒的商品信誉的故意;同时指控谭秦东涉嫌损害商品声誉罪的证据目前来看较薄弱。

(广强曾杰根据澎湃等媒体报道,撰写于2018年4月14日)

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