“不知者无罪”的一些思考

写完这个回答（如何看待法律上的“不知者无罪”？ - 月姬魔夜的回答 - 知乎https://www.zhihu.com/question/37696272/answer/387543050）之后仍感觉意犹未尽，没有把这个问题理透。但是这个回答又实在懒得去改它了，料想以后短时间内也不会有时间动笔写这个主题，趁着思绪理清，把主干记录在这里。

这个问题，根据“不知”的认识程度，可分为，“无知”和“错知”。前者是完全不具备认识，后者是具备错误的认识。

同时，根据认识的内容，可分为对客观事实的认识，和对法律规范的认识。

所以区分起来十分复杂。

一、当前刑法理论的问题——认识因素的定位不准确

当前刑法理论中，主要是将认识因素与意志因素（意志这个词应该是直接照搬翻译自国外刑法理论，我是觉得用“态度”更加贴切易懂，但是为防止杠精又指责我用词不规范，还是用回意志）合并作为故意、过失，四要件放在“主观方面”中，三阶层放在“有责性”中（行为无价值与结果无价值之争还包括了故意过失是责任要件还是违法要件，这里不去细分了）

我一直很反对将四要件和二三阶层比较谁更好，因为各有千秋，而且实务中运用起来，其实并没有明显的区别。如认识因素的定位，我倒认为四要件更科学一些。

但是，无论四要件还是二三阶层，都没有准确地将“认识因素”进行定位。

1. 认识因素是故意或过失的组成部分

故意、过失的划分本身就有一定的局限性，因为在少数情况下很难去确定行为人的主观内容是故意或是过失。当然这不是本文要讨论的重点。

这是认识因素最重要的作用，所以四要件或二三阶层都把认识因素放在主观内容（有责性）里面。但是，这种做法并没有很好地照顾到下面的这些情况，或者这也正是理论与实务的区别吧。

2 认识因素是犯罪的构成要件

认识因素并不仅仅是故意或过失，如我前篇回答所言，在一些罪状中，明确要求具备对某一客观事物的“明知”。

这里有一个前提是：不同的罪名，对于“认识精确程度”的要求不同。上面罪状要求“明知”的自然是对认识程度要求最高的。

对认识程度要求低些的，如掩饰隐瞒犯罪所得罪中，只要求行为人笼统地认识到涉案财物“来路不正”，但不要求他能认识到财物是抢的偷的骗的；而窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，则要求行为人能够准确认识涉案财物是“毒品、毒赃”。

又如向不特定公众的投毒行为，只需要行为人认识到“可能”有人会中毒而死，而不需要他充分认识到“可能性多大”、“具体有多少人”等细节。

而另外一些罪名中，则需要准确区分认识因素，以便确定此罪与彼罪。典型的就是故意伤害罪与故意杀人罪。

刑法理论仅将这种需要具备一定程度的“明知”才能入罪的认识因素作为故意过失来考量，但并没有清晰地去考虑与划分“有限的认识程度”对认定犯罪的影响。这种做法本身就很有局限性。

3 认识因素是因果关系

关于因果关系的判断中要不要包含主观内容，似乎也是有争议的。手头没书，也懒得去确认了，反正不是重点。

无论如何，因果关系的判断过程，确实会受到行为人主观认识的影响。

A一拳把B打倒，B倒在地上头撞到石头，死了。

A一拳把B打倒，B倒在地上正好有花盆从高层落下砸到B的头，死了。

这两种情况下，A对于导致B死亡的外物（石头、花盆）是否具备认识，就决定他的行为是否与B的死亡有因果关系。

我毕竟不是做理论研究，只负责抛出问题，不负责解决问题，毕竟我也提不出更系统、科学的划分法（因为要重新定义犯罪构成），但是这种情况下，哪怕四要件也没有对认识因素作深入划分，四要件以“主观”与“客观”为标准来划分，比二三阶层更有充分的空间去容纳这个“认识因素”。

二、对客观事物的“不知”

刑法理论的问题还在于“无知”和“错知”没有完全区别开。在一个犯罪过程中，对客观事物的认识，包括了对行为内容（手段）、行为对象、介入因素、损害结果、事物性质等内容的认识。

1. 无知

无知，是完全不知道某一客观事物的存在，而不是能够认识到它存在但产生错误认识。

1.1 全部不知

一般情况下，如果存在行为，则不可能存在对行为、对象等全盘内容的“无知”。极端情况下是思想犯，但即使思想犯的认定也需要一定外在行为的支持，否则你无法认定被告人具备该种思想。

通常的可能是行为人因各种 原因而不具备对客观事物的认知。

1.1.1 无刑事责任能力

无罪。不细说了，不具备这一基础知识的人也不会看这篇文章。

1.1.2 原因自由行为

醉酒、吸毒状态下，行为人失去对客观事物的认识，但是由于他是在有自由意志的情况下选择自陷于“无知”，所以仍然要对无知之后的行为承担责任。有罪。

当然由于一个学者永远无法预料立法机关会制定出什么样的法律，理论研究永远无法成为一项基本原则而涵盖一切实务案件，违背这一理论的反例如：醉酒后开车上路撞死人，认为这是交通肇事罪，不管多醉都是过失犯罪；而按原因自由行为理论，行为人对失去意志后的行为与结果应为故意，醉酒驾驶撞死人应为故意杀人罪。

1.1.3 条件反射

生理上的条件反射不仅缺乏认识，还缺乏意志因素，自然是无罪的。

值得讨论的是人的应激性。在现实生活中，很多时候人在情绪激烈下的行为其实自己都缺乏认知与意志，所以很多人喜欢辩解“我当时脑子一片空白”、“我就是无意识的手一挥”，其实是有一定道理的。但是犯罪理论要求人“天生理性”，因此人在应激情况下作出的行为，仍然视为对之有完全、充分的认识，不能免责，只能作为酌定量刑的情节来考虑。

1.2 部分不知

部分不知，即对于整个犯罪过程的各个组成部分中，只能认识到其中一部分，但不具备完整的认识。

这其实属于认识程度的一部分，而认识程度与具体罪名的要件是否满足相关，同时也涉及到因果关系的认定，这些本来还缺乏理论支持，以我当前的水平，觉得只能具体罪名具体分析，难以提出明确的规则。

此外，认识的程度也不是唯一的决定因素，还需要考量行为人在这一认识基础上所持的态度（意志因素），才能进一步去判断刑事责任。

1.2.1 对事物性质的有限认识

如上文提过的投毒，或者在自己的农场外设置电网，行为人未必能准确认识到是否有受害对象、受害对象是人还是狗，他的认识范围只有笼统的“他人”，但这一认识程度显然已满足罪名要件的需要。

类似的情况还包括走私物品，只要笼统认识到自己是在“让某物品逃避海关检查”就行，而不需要认识到物品具体是黄金、象牙还是毒品。

此外，如涉及野生动植物的犯罪中，行为人也可能确实不知道某种鸟、某种兰花是国家保护动植物。

1.2.2 对犯罪手段或情节的有限认识

共同犯罪中，甲乙共谋杀人，但甲策划并指使乙事后处理尸体，乙并不知道如何杀人。

这往往涉及共同犯罪的实行过限问题。

1.2.3 对介入因素的有限认识

如上文在因果关系中举的例子，这涉及的是因果关系的判断问题。

1.2.4 对犯罪对象的有限认识

如深夜，确认过窗外没有人，于是扔个花盆下去。B突然跳出来被花盆砸死。

1.2.5 对结果的有限认识

如常被举例的为了治好孩子的花生过敏，拿花生给孩子吃。

1.2.6 不具备对特殊客体的认识

这与违法性认识可能有些重叠，我也没有准确定位，这里就附带一提。如以在公交车上投放炸弹的方式杀人，未认识到危及公共安全的客体，但并不影响认定成立爆炸罪而不是故意杀人罪。

可以说，是否对客体的准确认识，应该属于对自己行为性质的认识问题，对于认定犯罪的影响并不大。

1.3 无知但推定明知

“无知”是与“明知”相对应的。是否有认识、认识的程度均会影响到罪与非罪、此罪与彼罪。但是，认识这种主观的东西只能通过客观情况来判断，因此有了“推定明知”这种东西。它的意思是，不管行为人实际上是否知道，知道的程度有多少，在认定刑事责任的过程中，根据客观事实和法律、社会规范（道德伦理）、生活经验等，在法律上推断一个人的认识程度如何。

通常的判断方法是看行为人是否具备“注意义务”，有义务则推定应当具备认识。

这是一种法律上的强行认定，而不是实际上的认识程度。

请注意不要将之与过失中的“应当知道但轻信能避免”混淆。在故意的认定中，往往也有认定行为人“应当能认识到而继续实施”，是放任的间接故意。“应当知道”只是认识因素，并不一定就是故意或过失。

1.3.1 客观上有可能知道的应当知道

在客观事件背景中，根据各种客观情况，包括行为人自己的智力、知识、经验以及事件的发生过程、事后双方反应等，推断行为人确实具备对某一事物的认识。无论他是否真的具备认识，他在当时的情况下，都具备认识的条件与能力。

以交通肇事的逃逸为例：

有些情况下可以判断司机确实知道发生了碰撞。如他在碰撞前后有踩刹车或加速的异常表现，或者碰撞位置发生于车头正前面，这都属于“不可能不知道”的推定明知。

有些情况下，可能真的没法证实司机认识到发生事故，如车辆侧面轻微刮到行人，行人倒地摔伤。这种时候，他可能不知道，但是在法律上，我们仍然认为他知道。

1.3.2 客观上绝对不可能知道，但应当知道

这就有点像绝对责任，不必考虑行为人的主观内容，仅根据其客观行为就可追责。这种情况在行政违法、国家机关的内部追责等过程中可以说是普遍存在，在少数犯罪的认定过程中亦有体现。比较典型的就是职务犯罪，我在回答中有提过，这里再简单举个其他例子。

如农产品的生产、经营过程，尤其是二次加工的时候，食品可能会因卫生问题掺入有毒有害物质。土榨花生油、凉菜制作、晒干等，即使生产者完全规范操作，也仍然难以避免，甚至有时候毒害来源是生产者从正规途径取得的食品添加剂中，但只要最终在食品中检出有毒有害成分（比如黄曲霉素），就可能被追究刑责。

再如从事某一特定行业，行为人可能确实不知道有禁止内容，但也仍然推定“从事该行业就应当具备这一认识”。

严格来说，这是一种有罪推定，属于公共利益与个人利益的价值取向。它仅仅是受限于犯罪理论，要求必须有主观内容才能定罪，为了“有罪结果”而强行作的推定明知。

2. 错知

即具备认识，但不具备准确的认识。请注意不要将它与有限的认识混为一谈。

三阶层理论中还将之细分为“具体认识错误”和“抽象认识错误”，我觉得无此必要。这部分内容在刑法教材中还是说得比较详细的，而且实务中常用的判断标准亦为法定符合说。只简单罗列如下：

2.1 对行为内容（手段）的认识错误

误将白糖作为毒药去杀人。

误以为枪里有子弹而杀人（实际上没子弹）。

2.2 对行为对象的认识错误

打猎时误以为人是兔子而开枪。

杀人时误以为兔子是人而开枪。

2.3 对损害结果的认识错误

这其实主要是对因果关系的认识错误问题，同时又涉及到对介入因素的认识程度的问题，我也说不准到底属于有限认识还是错误认识，如：

A想杀B，打晕B后以为已死，离开。

A想杀B，打晕B后以为已经杀死，将B埋到土里憋死。

A想杀B，打晕B后以为已经杀死，但B躺在路上被车压死。

A想伤害B，捅B一刀后逃走，B失血而死。

2.4 对事物性质的认识错误

人家在拍戏，A误以为是真实的抢劫而上前杀人。

B身上缠着电线并发抖，A误以为是触电而砸坏旁边的发电机。

A误以为使劲压胸口可以救人，在B溺水后使劲压B的胸口将其肋骨压断受伤。

三、对法律规范的不知

同样包括不知道有法律规范的“无知”与对法律规范的错误理解。

3.1 不知道法律规范的存在

与不具备对客观事实的认识不同，认定犯罪的出发点就是对事实的无知，需要证明行为人对客观事物的认识程度有多少。

而认定之时，首先就推定行为人已经对法律规范具备充分的认识，需要证明的是“行为人不知道法律”。因此，知道法律规范是常态，不知道是例外。

但是需要区分的是，法律规范中的禁止性规定并不仅仅是法律条文，还有可能是政策。如我国扫黄打非中，很久以前其实并不包括游戏外挂，是后来某个时期之后，才将游戏外挂纳入扫黄打非的范围。

3.1.1 确实缺乏对法律规范的认识

这属于例外情况，包括：

法律效力级别低，甚至不具备法律效力。如地县级政府部门发布的政策性决定，如果没有公开宣传，就不足以推定为“明知”。

与生活习惯与传统有差别。如生活在大兴安岭深处的猎人，就确实不知道国家禁止扑猎某种动物；或者渔民确实不知道政府设置了禁渔期。

3.1.2 缺乏违法性认识

似乎很难区分缺乏违法性认识与上文中事实错认中的对事物性质的认识错误，如果仅以对自己行为性质的认识是违法性认识，对外物性质的认识是对事物的错误认识，来区分两者，感觉又不大合适。同时，对事物性质的错误认识，还涉及到这是有限认识还是错误认识的问题；违法性认识到底是因为缺乏对法律规范的认识，还是因为对法律规范产生了错误认识。这些似乎都存在重叠之处，难以完全地划清界限。这问题先放着，以后有时间再慢慢研究。

例：

修车但未付维修费，车被4S店留置，行为人认为自己把车偷回是一种维权手段。

在机场帮别人夹带物品，认为这就是一种帮助行为。

3.2 对法律的错误认识

通常认为这包括“以为行为成立犯罪”“以为行为不成立犯罪”“对法律规范的错误理解”几种情况，我倒认为在认定犯罪的问题上，这些都属于对违法性的错误认识。

一般情况下，这些错误认识不足以影响犯罪的认定；例外情况下这种错误理解是由有权机关的人员作出，使行为人信其解释而行为。