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律师徐凯:发行“空气币”或将被判诈骗或集资诈骗罪

律师徐凯:发行“空气币”或将被判诈骗或集资诈骗罪

作者:互链脉搏特邀作者 · 徐凯


注:徐凯,北京德恒律师事务所律师。徐凯律师毕业于中国人民大学法学院,曾为《财经》杂志法治和调查记者,现致力于知识产权、公司治理、投资融资以及争议解决业务,担任《财经》杂志、《零壹财经》、《真实故事计划》等多家媒体或新媒体公司法律顾问。


区块链媒体颇多讨论“空气币”的文章,但至于何谓“空气币”,不甚了了,这一概念也如空气般不可捉摸。

为了方便讨论,本文定义的“空气币”,指的是没有真实具体应用项目支撑的TOKEN。

“空气币”之所有成为空气,关键在于其没有真实项目或应用存在,或者白皮书所称的项目或应用是虚构的、不落地的,仅仅停留在纸面上。


就TOKEN本身的性质而言,结合国外监管部门的指导意见,我通常会将其分为三类:

第一类TOKEN,是支付手段类TOKEN。即其应用场景为支付、结算手段,其目标是实现或者部分实现货币的功能。

第二类TOKEN,是权益凭证或证券类TOKEN,或对应股权,或对应收益、分红等权益,其实质是证券的TOKEN化。

第三类TOKEN,是服务凭证类TOKEN,对应或者兑换一定的服务或者商品,Q币是典型的服务凭证类TOKEN。

以上各类TOKEN,在各国依据其具体实现方式的不同,受不同法律的规制。在我国,一切TOKEN均不得公开ICO,否则即为未经批准公开融资,涉嫌多种违法犯罪活动;三类TOKEN中,纯粹支付手段类如比特币、以太坊被定性特定的虚拟商品,可以在个人之间流通,但不得承担货币功能;权益类或证券类TOKEN则被禁止;纯粹服务凭证类TOKEN则应按照规定备案,且严禁通过二级市场交易。

我们定义的“空气币”,可能是以上三类TOKEN的任意一种。关键在于,其声明要实现的应用场景是否存在;其声明的项目是否真实落地或有真实价值。


依据项目方的主观过错不同,空气币的相应法律风险如下:


一、项目方恶意虚构项目发行空气币。

如果项目方虚构事实,编造名目,炒作概念,以误导投资者,发行毫无实际应用的空气币,这种情况下,应当认定项目方具有非法占有的目的,如果数额较大,构成诈骗罪或者集资诈骗罪。

诈骗罪是依据刑法266条,诈骗公私财物,数额较大的的行为,该罪名最高刑期也为无期徒刑。数额巨大,指的是人民币3000元至1万元以上,各省在此范围内自行制定具体标准。

集资诈骗罪是依据刑法192条,指的是以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为,该罪名最高刑期为无期徒刑。非法集资罪中的数额巨大,犯罪主体为自然人的,指的是人民币10万元以上;犯罪主体为单位的,指的是人民币50万以上。

以上诈骗罪和集资诈骗罪二者的区别在于有无使用非法集资的手段。考虑到大多数空气币都是向不特定对象公开发行发售的,触犯集资诈骗罪的概率较高。


二、项目方非恶意发行TOKEN,但该TOKEN因落地不理想沦为空气币。

这种情况下,项目方主观上没有非法占有的目的,但其公开发行TOKEN,且因执行不理想,或者确系能力不够,导致该TOKEN沦为空气币,变得毫无价值。如果其在境内公开ICO的话,属于未经批准公开融资,触犯刑法第176条非法吸收公众存款罪,指的是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,该罪名最高刑期十年。

同时,以上凡涉及ICO的,监管部门都有权查处;且和投资者之间的合同关系因涉及违反效力性强制性规定,合同无效。

以上分析,仅限于纯粹“空气币”的情形。如同时涉及传销的,则按照《禁止传销条例》或组织、领导传销活动罪查处;涉及在境内经营平台的,可能触犯非法经营罪等等。

发布于 2018-09-20

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