《劳动合同法》第三十一条:加班与加班费

  第三十一条 加班与加班费

  用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付报酬。

  【解读】

  根据本条,用人单位应当制定科学合理的劳动定额标准。

  劳动定额包括工时定额和产量定额:

  工时定额,是指生产单位产品或完成一定工作量所规定的时间消耗量,通俗地说就是“一名合格的工人做一个零件需要一个小时,那单位对你的合理要求就应该是,你做一个零件的时间也要在一个小时左右。”

  产量定额,是指在单位时间内规定应生产产品的数量或应完成的工作量,通俗地说就是“一名合格的工人在八小时内能生产一百个零件,那单位对你的合理要求就应该是,你在八小时内也要完成一百个零件左右。”

  也就是说,用人单位不得任意制定劳动定额标准,例如明明正常情况下一个清洁工八小时内只能扫一栋楼,往日往时的劳动定额也是这般,那用人单位就不能突然要求清洁工八小时内扫三栋。

  那劳动定额标准应该怎么制定呢?根据《劳动合同法》的第四条第二款规定:“用人单位在制定、修改、决定劳动定额管理的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”所以按最理想的状况来说,劳动定额标准应该是经职工代表大会或者全体职工讨论确定,当然这个只是理想状态,实践中通常是用人单位基于自身的自主经营管理权自行做决定。如果用人单位劳动定额标准定得太高,一般劳动者均无法在八小时内完成,怎么办呢?一般是通过加班的形式解决。因为标准以内完不成工作任务,就只能用标准工作时间以外的时间完成,而延长工作时间的事实一发生,支付加班费的义务即接踵而来。目前实践中也基本没有劳动者状告用人单位的劳动定额不科学、不合理的,因为没法儿告,法院也很难审查清楚何种劳动定额标准是为科学或者不科学,只能用限制加班时长和支付加班费的方式来约束劳动定额。

  根据本条,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。也就是说,加班必须自愿。为什么加班必须自愿呢?因为我国《宪法》第四十三条规:“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”加班实际上是在占用劳动者的休息时间,所以,加班必须自愿。这一点在《劳动法》第四十一条说得很清楚:“用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。”根据这一条,加班必须与劳动者协商,而且加班时间有限制,一般每日不得超过1小时,特殊行业特殊原因的,每天最多不能超过3个小时,每个月加班时限不能超过36个小时(笔者加注:换算过来就是每周加班时限不能超过9小时,因此49小时也是特殊行业特殊原因下的每周最长工作时间限制)。当然,前面本书在解读本法第十七条的时候,也提及过,目前加班文化盛行,“996工作制”“7×24小时工作制”喧嚣尘上,劳动者工休息休假的权利并未得到应有保障【1】。

  那有读者不禁要问:加班真的必须自愿吗?如果用人单位要求自己加班,自己真的能拒绝吗?

  答案是:除了特殊行业以外【2】,加班真的必须自愿,用人单位不得强迫劳动者加班。

  来看案例,来自无讼案例《杭州市西湖区热意餐厅与左运能劳动争议二审民事判决书》(2014浙杭民终字第1483号)的“本院认为”部分写道:“《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定,用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或变相强迫劳动者加班。本案中,热意餐厅要求左运能在周日加班,左运能予以拒绝并不违反法律规定,热意餐厅亦无证据证明左运能当日阻止其他工作人员加班,故热意餐厅无权向左运能主张该餐厅因不能及时出菜造成的损失。”在该案中,左运能因为拒绝加班出菜导致餐厅被客人投诉,热意餐厅以客人投诉造成损失为由从左运能工资中扣款1147元,最终被法院判决悉数返还。

  那怎样才算加班呢?

  根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》(劳部发[1997]271号)第一点规定:“应保证劳动者每天工作不超过8小时,每周工作不超过40小时,每周至少休息1天。”可以知道,符合以下三个条件的任意一个,就算加班:1.每天工作时间超过8小时。2.每周工作时间超过40小时。3.每周休息少于1天。

  那加班费应该怎么计算呢?

  根据《劳动法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”。也就是我们说的平时加班150%,周末加班200%,节假日加班300%。

  这里有两点要注意:

  第一,《劳动法》第四十四条的第(二)项说了,只有休息日安排劳动者工作才存在安排补休的可能,换句话说,法定节假日安排工作,是不能安排补休的,只能选择支付加班费。原理何在?因为节假日承载有特殊的意义,无可替代,年过了就是过了,时间可以补回来,年味儿是补不回来的;中秋过了就是过了,时间可以补回来,团圆的意义是补不回来的。

  第二,法定节假日是带薪假期(与周末不同,周末是不计薪的),即使不上班依然有100%的工资,因此法定节假日上班的实发工资应该是100%+300%=400%。   

  活学活用,来看一个例子:2017年国庆节放假8天(10月1日-10月8日)!假设张三的月工资是2175元,并且张三国庆8天都在加班,问张三8天里能领到多少钱?

  张三的日工资是2175/21.75=100【3】

  10月1日-10月4日为国庆节和中秋节法定节假日,不可调休,此外法定节假日是带薪假期,因此这四天里每天都能领到400%的工资:100×400%×4=1600。

  10月5日-10月8日为休息日的调休安排,这四天如果单位事后安排调休,可以不发加班费。如果没有安排调休,则应发:100×200%×4=800。

  也就是说,如果用人单位没有安排调休,张三这8天的工资总额为:1600+800=2400。

  比张三普通上班一个月的工资还多!

  上述例子的计算中有一个前提,即是笔者为了方便,预设张三的加班工资计算基数为2175元。然而实践中的加班工资计算基数确认起来并没有那么简单,由于没有明确的法律规定,现实中常见的工资基数的确定方法有以下几种:

  第一种,按照劳动者的基本工资(劳动者正常工作时间的月工资)确定。

  持这种观点的依据有几个:

  一个是《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)在第四十四条将加班工资的计算基数解释为“用人单位规定的其本人的基本工资”。一些法院据此认为,“基本工资”是指员工工资结构中不变的、保底的部分,不包括津贴、奖金、补贴等辅助性工资,因此加班工资的计算基数应以劳动者的基本工资为准,不包括辅助性工资。

  二个是是《劳动法》第四十四条规定加班工资时,就明确说明“用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬”,一些法院会据此认为应该以“劳动者正常工作时间的月工资”作为加班工资的计算基数,这个基数自然不包括非非常规性奖金、福利性、风险性收入等项目。

例如无讼案例《盛佳良与嘉兴东方钢帘线有限公司劳动争议二审民事判决书》(2015浙嘉民终字第52号)的“本院认为”部分即写道:“盛佳良主张加班工资应按照劳动合同约定的月工资计算,而东方公司则主张劳动合同的月工资系由基本工资和其他津贴组成,应按其中的基本工资计算。对此,本院认同东方公司的意见,理由为,我国立法规定的工资由基本工资和辅助工资构成,加班工资为常见辅助工资之一,其余像奖金、津贴(补贴)等亦属于辅助工资。辅助工资通常以基本工资作为其计算基准,此即基本工资基准性的反映。原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第四十四条即规定,加班工资计算基数‘指的是用人单位规定的其本人的基本工资’。”

  再例如在无讼案例《张能全与上海合久装饰材料有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书》(2016沪02民终2230号)的“本院认为”部分也写道:“根据规定,用人单位与劳动者对月工资有约定的,加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定,因此加班工资的计算基数应当是劳动者的正常出勤工资,该月工资应当扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目。张能全所述的岗位津贴……是奖金的组成部分,参杂有考核因素、具有不确定性……因此张能全关于将岗位津贴计入加班工资计算基数的意见,原审法院不予采纳。张能全、合久公司劳动合同中约定工资标准是上海市最低工资标准,结合合久公司支付张能全的工资组成分析,合久公司按照上海市最低工资标准为加班工资的计算基数,并未违反法律规定,原审法院予以认同。”

  第二种,按照地方性规定确定。

  对于加班工资的计算基数,全国各地有大量的不一致的地方性规定,以北上广深为例,对于加班工资的计算基数,《北京市工资支付规定》第四十四条规定“劳动合同有约定的按约定,没约定的按集体合同的约定,集体合同也没约定的按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。”《上海市企业工资支付办法》第九条规定“劳动合同有约定的按约定,没约定的按集体合同的约定,集体合同也没约定的按照劳动者本人正常出勤的月工资的70%确定。”《广东省工资支付条例》第二十条规定“加班基数为劳动者本人日或者小时正常工作时间工资。”《深圳市员工工资支付条例》第十八条规定“加班基数为工本人正常工作时间工资。”当然,除北上广深以外,在其他省份,地方性规定在裁判中也扮演着重要角色。

  例如无讼案例上的《大连上通汽车贸易有限公司与张国强追索劳动报酬纠纷二审民事判决书》(2015大民五终字第1353号)一案中,法院即引用《辽宁省工资支付规定》第二十二条“劳动合同、集体合同均未约定的,按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。”的规定,认定“加班工资的计算基数应按照上诉人张国强的正常劳动应得的工资确定。”

  再例如无讼案例上的《上诉人徐银珍与被上诉人南京原德服饰有限公司追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案的民事判决书》(2015宁民终字第7860号)一案中,法院也引用《江苏省工资支付条例》第六十四条第(三)项“前两项无法确定工资标准的,按照劳动者前十二个月平均工资计算,其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。”的规定,支持了徐银珍以月平均工资作为加班费计算基数的主张。

  第三种,按劳动合同约定的标准确定。

  实践中,如果劳动者与用人单位的劳动合同中明确约定了工资数额的,有部分判决会在不引用任何法律依据的情况下,直接适用劳动合同约定的工资数额作为加班工资计算基数。当然如果劳动合同中明确约定了加班工资的算基数的,部分法院也会认为这是双方协商合意的结果,应当予以尊重。

  例如无讼案例《厦门希萌塑胶五金制品有限公司与袁飞劳动争议二审民事判决书》(2015厦民终字第770号)的“本院认为”部分即写道:“因双方在劳动合同中未约定加班工资计算基数,故原审判决认定以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数并无不当,希萌公司主张按厦门市最低工资标准为加班工资的计算基数,以及袁飞主张以其实际领取工资为加班工资计算基数的理由均不能成立,本院均不予支持。”

  再例如无讼案例《周立明与无锡市锡西模锻厂追索劳动报酬纠纷再审复查与审判监督民事裁定书》(2015苏审三民申字第01360号)的“本院认为”部分写道:“本案中,申请人与锡西模锻厂在2008年1月16日签订的无固定期限劳动合同中,双方协商约定加班工资计发基数的月标准为850元,而2008年1月无锡市最低工资标准为850元。故该约定不违反法律强制性规定,对双方均有约束力……故一、二审法院以此作为加班工资计算基数并无不当。”

  第四种,按公司的规章制度或集体合同来确定。

  根据《劳动合同法》第四条,用人单位可以制定与劳动报酬有关的、直接涉及劳动者切身利益的规章制度,因此用人单位在规章制度中规定加班工资计算基数有其合理性。而《集体合同规定》第八条、第九条也规定,用人单位可以就用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式与劳动者进行协商约定,因此用人单位同样可以在集体合同中规定加班工资计算基数。在按照单位规章制度(例如《员工手册》)或集体合同规定的加班工资计算基数执行发放加班费时,如这个加班费基数并无不合理之处(例如不低于当地最低工资标准),在以往执行时劳动者也未提出过异议,则法院也有可能采纳这种标准。

  例如无讼案例《侯永雄,广东肇庆动力技研有限公司与劳动争议二审民事判决书》(2015肇中法民一终字第2号)的“本院认为”部分即写道:“侯永雄在该公司工作期间,双方均按照公司制度执行加班工资计算,侯永雄对此知情,也无异议,应当认定双方对加班工资的计算达成合意。因此,原审法院认定加班工资的计算基数以动力技研公司《广东肇庆动力技研有限公司关于加班费标准计算和管理政策方面的说明》中的规定进行核算正确,本院予以支持。”

  再例如无讼案例《孙兆强与奇瑞汽车股份有限公司劳动争议二审民事判决书》(2016皖02民终92号)的“本院认为”部分也写道:“奇瑞公司生效的《集体合同》中约定,加班费的计算基数以固定工资为准,若固定工资低于当地最低工资标准,则以当地最低工资标准为计算基数。绩效工资作为浮动发放的项目,每月发放的数额并不确定。该约定未将浮动发放的绩效工资纳入加班工资计算基数,并不不违反劳动法第四十四条规定。原审依据《集体合同》中对加班工资的约定,对孙兆强的加班工资进行核算并无不当。”

  第五种,其他标准。

  另外还有少数案例会提出一些其他的加班工资计算基数认定标准,例如以以往发放加班工资时默认执行的加班基数为标准,以“基本工资+辅助工资”为标准等。例如无讼案例《廖绍华、惠东县港东塑胶制品有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书》(2017粤民申10460号)中,法院以以往用人单位发放加班工资时一贯遵循的标准作为加班工资的计算基数标准,认为“廖绍华在长达5年的工作期间,未对加班费计算基数提出异议,且上述基数也不低于最低工资标准。”因此对用人单位的做法进行了认可。再例如《福建众益太阳能科技股份公司、黄振宗劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书》(2016闽民申2242号)中,法院引用了国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条、第十一条规定以及《工资支付暂行规定》第三条规定,认为“工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资组成”因此原审法院以“正常工作时间工资+绩效奖金+奖励+补贴”的标准作为加班工资的计算基数符合法律规定。

  有读者看到可能会疑问,面对林林总总的加班工资计算基数确定原则,会不会让人无所适从?作为用人单位应该怎么做?

  答:以上加班工资计算基数确定原则虽然五花八门,但是总体上呈现出一种“有约定按约定,无约定再找其他原则确定”的规律,因此,用人单位可以利用这一点先发制人,即在劳动合同或集体合同文本中,明确约定加班费计算基数!

  另外,这里还要说一种现实中会遇到到情况:包薪制。

  “包薪制”并非劳动法律法规里有的概念,而是现实中用人单位的一种做法,即用人单位与劳动者约定:用人单位每月所付工资中已经包含平时加班、休息日加班、节假日加班和带薪年休假工资,用人单位不再另行加付加班工资。

  对于这种鸡贼的做法,笔者嗤之以鼻。

  关于这种做法到底有没有效,理论上认知不一,有观点认为“包薪制”是双方当事人意思自治的结果,只要加班费折算后不低于最低工资标准、加班时长不高于法律限制就应当认为有效。有观点认为“包薪制”为用人单位免除己方责任、排除劳动者平等协商权提供了便利,应当认为无效。

  关于包薪制的裁判指导,2011年最高人民法院在《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)【4】中的第五十七条的第二款曾有规定:“用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资,但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资的劳动定额明显不合理的除外。”——实践中怎么折算呢?一般就拿劳动者的每月所得工资除以每月工作总时长,低于当地最低工资标准的,就可以认为包薪制无效;高于当地最低工资标准的,就可以认为包薪制有效。

  例如无讼案例《深圳市开达园林实业有限公司与黄勤劳动争议二审民事判决书》(2016粤03民终13737号)一案中,双方在劳动合同中约定实行包薪制,但法院经折算发现,黄勤劳的小时工资仅为8.97元,低于深圳市最低小时工资标准,因此认定双方关于包薪制的约定无效。

  再例如无讼案例《张洪耀与佛山市迈雷特数控技术有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书》(2016粤06民终3078号)一案中,双方在劳动合同中也约定了实行包薪制,而法院经折算发现,张洪耀的所得工资远远高于佛山市最低工资标准,因此驳回了张洪耀要求迈雷特公司支付加班工资的请求。

  【1】北京师范大学劳动力市场研究中心发布的《2014中国劳动力市场报告》显示,我国九成行业周工时超过40小时,过半数行业每周要加班4小时以上。对所有行业平均周工时的排名发现,住宿和餐饮业劳动者平均每周工作时间长达51.4小时,排名第一;建筑业、居民服务、修理和其他服务业分列二至四位,且以上四个行业均已超过法律规定的“特殊行业”周工时49小时界限;交通运输、仓储和邮政业以及制造业的周工时为48.8小时和48.2小时。上述6个行业每周的加班时间均超过8个小时,也就是说,依照《劳动法》规定的日8小时标准,这些行业的工作者平均每周只能休息一天甚至更少。

  【2】《劳动法》第四十二条:“有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制: (一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的 (二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的 (三)法律、行政法规规定的其他情形。”例如消防、警察、军人等。

  【3】根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)的规定,每月计薪天数是21.75天。

  【4】注意:《2011年全国民事审判工作会议纪要》这份文件在网上有两个版本,一个带条文序号(共69条),另一个不带条文序号,两个版本真假难辨,给实务带来了较大困难。因此,这份文件在这里仅供参考,不能当真。但是,从笔者搜罗的案件来看,这份文件提出的包薪制是否合法的判断方法(折算法),事实上是被实务认可的,例如下文提及的《张洪耀与佛山市迈雷特数控技术有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书》(2016粤06民终3078号)一案中,法院在没有援引这份文件的条文的情况下,直接引用了这种折算法来作为判断包薪制是否合法的依据,其在判决书中写道:“本院认为,用人单位有证据证明已支付的工资包含正常时间工加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资,但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”

  【额外解读】

  这里额外说一下特殊工时制下的加班。

  根据《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定:“因工作性质或者生产特点的限制,不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的,按照国家有关规定可以实行其他工作和休息办法。”这个“其他工作和休息办法”,就是“特殊工时制”。

  根据《特殊工时管理规定》第八条规定,特殊工时制可以按周、月、季度、年为工时计算周期来申请。

  根据《特殊工时管理规定》第十二条规定,申请特殊工时制,由人力资源和社会保障部门审批。比如部分企业受淡季、旺季影响,会在前两个月上连续上很多班,第三个月基本不上班;部分企业每天不用上满8小时,但是每周必须上六天班;部分企业的工作是一阵一阵的,上四天休三天但每天要加班——这些都是特殊工时制,要经当地人社局审批。

  那特殊工时制下怎样才算加班呢?

  根据《特殊工时管理规定》第九条,在综合计算周期内,如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数,超过部分应视为延长工作时间。

  例如:以周、月、季度、年为周期的法定标准工作时间分别为40小时(5天/周×8小时/天)、166.64小时(20.83天/月×8小时/天)、500小时(62.5天/季×8小时/天)、2000小时(250天/年×8小时/天)【4】。这个周期内单位的班可以与工会和劳动者协商怎么上,但是周期内的工作时间就只能是这么多(与标准工时制一致),超过了就算加班。而且要注意,加班有限制,这规定在《特殊工时管理规定》第九条第二款:“综合计算周期内延长工作时间的最高限额分别为:以周为周期的,不得超过15小时,且每月不得超过36小时;以月为周期的,不得超过36小时;以季度为周期的,不得超过108小时;以年为周期的,不得超过360小时。”此外还要保障劳动者的休息,这规定在《特殊工时管理规定》第十条:“在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者,每日最长工作时间(含正常工作时间和延长工作时间)不得超过11小时。企业应当保证在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者每两周至少有一个连续24小时的休息日。”

  举例:某企业经劳动行政部门批准以季为周期综合计算工时(如上文所算,总工时应为500小时/季)。该企业因生产任务需要,经商工会和劳动者同意,安排劳动者在该季的第一、二月份刚好完成了500小时的工作,第三个月整月休息。问:该企业这样做是否合法?有没有延长工作时间?

  答:合法。没有延长工作时间。只是对于这种打破常规的工作时间安排,一定要取得工会和劳动者的同意,并且注意劳逸结合,切实保障劳动者身体健康【5】。

  那特殊工时制下的加班费怎么计发呢?

  答案是:根据《特殊工时管理规定》第十一条,在综合计算周期内,如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数,超过部分应视为延长工作时间,支付不低于工资的150%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。——注意,特殊工时制因为轮班轮休,只计算总工作时间,所以没有休息日一说,休息日上班自然也没有200%工资。但法定节假日无可替代,所以法定节假日上班的计薪方式与标准工时制一致,依然是300%工资。

  【5】根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)的规定,当前年工作日为:365天/年-104天/年(休息日)-11天/年(法定休假日)=250天/年;季工作日:250天/年÷4季=62.5天;月工作日:250天/年÷12月=20.83天。按每天8小时计算,即可算出以周、月、季度、年为周期的法定标准工作时间。

  【6】例子和解答来源:《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》(劳部发[1997]271号)第六点。

编辑于 2019-10-02

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